4.3.8.2 Beroep na verwijzing op strijdigheid met de goede procesorde van een proceshandeling verricht vóór de procedure in cassatie

'Wanneer de rechter van oordeel is dat een bepaalde proceshandeling in strijd is met hetgeen een goede procesorde eist, is hij bevoegd dit oordeel ook ambtshalve te geven. De rechtbank had dan ook in deze zaak reeds bij haar eerste vonnis ambtshalve mogen oordelen zoals zij in haar r.o. 3 heeft gedaan. In verband hiermee moet worden aangenomen dat het Huijbregts vrijstond na verwijzing nog een beroep te doen op strijd met een goede procesorde en dat de rechtbank daarop een oordeel mocht geven.'

In hoger beroep had de rechtbank het verweer van de Postbank verworpen, dat Huijbregts niet-ontvankelijk diende te worden verklaard omdat hij zijn vorderingen niet tegen haar, maar tegen haar rechtsopvolger NMB Postbank Groep had moeten richten. De Hoge Raad vernietigde echter het vonnis van de rechtbank, omdat deze naar zijn oordeel was uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Na verwijzing had de rechtbank dan ook andermaal te oordelen over dit ontvankelijkheidsverweer. Huijbregts stelde zich toen voor het eerst op het standpunt dat het genoemde verweer van de Postbank een 'gedekt' verweer in de zin van art. 348 Rv opleverde en in strijd kwam met de goede procesorde.2 In eerste aanleg had de Postbank zich immers nog uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat zij het inleidend verzoekschrift zou lezen alsof daarin als gerekwestreerde de NMB Postbank Groep was vermeld. De rechtbank volgde Huijbregts hierin en oordeelde het ontvankelijkheidsverweer van de Postbank een koerswijziging inhield die gezien het stadium van het geding in strijd was met de eisen van een goede procesorde. Het stond de Postbank dan ook niet meer vrij, aldus de rechtbank, om dit verweer alsnog in hoger beroep te voeren. In het opnieuw ingestelde cassatieberoep klaagde de Postbank er onder meer over dat de rechtbank aldus had miskend dat in gevallen als het onderhavige, na verwijzing geen plaats meer is voor het aanvoeren van nieuwe feiten en/of rechtsmiddelen. Vergeefs, zo blijkt uit het arrest.

In zijn conclusie betoogt A-G Strikwerda dat de in dit geval door de rechtbank toegepaste regel - kort gezegd: een verweer dat een onaanvaardbare koerswijziging inhoudt, wordt als strijdig met de eisen van een goede procesorde terzijde gesteld - een regel is die de rechter op grond van art. 48 (oud, thans art. 25) Rv heeft toe te passen. De Hoge Raad heeft de gelegenheid echter aangegrepen om veel algemener te stellen dat de rechter bevoegd is ambtshalve te oordelen dat een bepaalde proceshandeling in strijd is met hetgeen een goede procesorde eist. Dit betekent dat partijen zich altijd, althans in ieder geval zolang de rechter geen onaantastbare beslissing heeft gegeven over de verenigbaarheid van een bepaalde proceshandeling met de eisen van een goede procesorde, erop kunnen beroepen dat de omstreden handeling daarmee in strijd is.

Opvallend is overigens dat de rechtbank het verweer van de Postbank passeerde wegens strijd met de eisen van een goede procesorde en niet omdat dit verweer een 'gedekt verweer' in de zin van art. 347 lid 1 Rv zou zijn. Daarmee omzeilt de rechtbank de vraag of er wel sprake is van een gedekt verweer. Zoals hiervoor werd aangestipt is daarvoor vereist dat blijkt dat uit de door een partij in eerste aanleg ingenomen proceshouding ondubbelzinnig voortvloeit dat het desbetreffende verweer is prijsgegeven.4 Goed verdedigbaar lijkt mij dat dit hier aan de orde was. Met de keuze voor de eisen van een goede procesorde als grond voor de verwerping van het verweer van de Postbank, verdwijnt de vraag uit beeld of de rechter ook ambtshalve een verweer als een gedekt verweer mag passeren, en of het een partij derhalve vrijstaat na verwijzing voor het eerst aan te voeren dat het verweer dat haar wederpartij vóór de procedure in cassatie voerde gedekt is. Naar de heersende overtuiging is art. 348 Rv van openbare orde en dienen beide vragen derhalve bevestigend te worden beantwoord. De bepaling beoogt immers niet zozeer het belang van oorspronkelijk eiser te beschermen, als wel het belang van een goede, doelmatige rechtspleging. Daarbij zij opgemerkt dat het oordeel dat een verweer in eerste aanleg is prijsgegeven en dus is 'gedekt', zich als een processueel feit door de rechter laat vaststellen, zonder dat dit gesteld behoeft te worden.5