Hof Amsterdam, 25-06-2019, nr. 200.140.935/01

In dit geding gaat het, zeer kort samengevat, om het volgende. [X] Beheer verwijt de notaris een beroepsfout gemaakt te hebben doordat hij aktes met de vestiging van derde en verdere hypotheekrechten op het voormalige KPN-kantoorgebouw aan het [adres] (het pand) heeft verleden ondanks een bezwaringsverbod in de akte van 17 juli 2009 waarmee het (tweede) hypotheekrecht van [X] Beheer is gevestigd. Dat was een schending van de zorgplicht die de notaris, in de bijzondere omstandigheden die hier aan de orde waren, in acht te nemen had jegens [X] Beheer als derde die geraakt werd door de vestiging van de hypotheekrechten, en dus onrechtmatig jegens haar. Als gevolg daarvan is de levering ingevolge de koopovereenkomst met NRE (vrij van hypotheek en beslag) voor 1 maart 2012 onmogelijk geworden en heeft [X] Beheer schade geleden, aldus [X] Beheer.

In het eerste tussenarrest is, kort samengevat, beslist dat sprake is van een beroepsfout en is [X] Beheer toegelaten tot bewijs van de schade. In het tweede tussenarrest is beslist dat partijen zich alsnog over de consequenties van het –na het pleidooi voor het eerste tussenarrest gewezen– Novitaris-arrest (HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:831) mogen uitlaten.

In het Novitaris-arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat art. 21 lid 1 van de Wet op het notarisambt (Wna) de notaris verplicht de hem bij of krachtens de wet opgedragen of de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten, maar dat hij onder bijzondere omstandigheden ook tot een zekere zorg voor de belangen van derden welke mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door zijn cliënten van hem verlangde ambtsverrichtingen verplicht is, welke zorgplicht ertoe kan leiden dat de notaris gegronde redenen heeft als bedoeld in art. 21 lid 2 Wna om de van hem gevraagde dienstverlening te weigeren of op te schorten. Als de verlangde ambtsverrichting betrekking heeft op de vestiging van een beperkt recht op een goed terwijl ook een derde ter zake van dat goed rechten kan doen gelden behoort de notaris zich terughoudend op te stellen. Indien de notaris aanleiding heeft te vermoeden dat sprake is van rechten van derden ter zake van het goed waarop de gevraagde dienstverlening betrekking heeft, dient hij daarover met partijen te overleggen en zo nodig nader onderzoek te doen, teneinde zich een oordeel te vormen over de vraag of het recht van de derde een beletsel behoort te vormen voor de beoogde levering of bezwaring. Van een zodanig beletsel is sprake indien de beoogd verkrijger geen rechtmatig belang heeft bij de levering of bezwaring, hetgeen het geval is indien het recht van de derde door een wettelijke regel als het sterkere recht wordt aangewezen, of indien de beoogd verkrijger onrechtmatig jegens de derde zou handelen door levering of bezwaring te verlangen. Voor dat laatste is niet voldoende dat de vervreemder met de levering of bezwaring wanprestatie pleegt jegens een derde. Daarbij is van belang dat het de notaris, gelet op de in art. 22 Wna neergelegde geheimhoudingsplicht, in beginsel niet is toegestaan zich tot de betrokken derde te richten.

[X] Beheer heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het beoordelingskader van het Novitaris-arrest niet van toepassing is op het onderhavige geschil, omdat de in dat arrest aan de orde zijnde situatie sterk verschilt van de onderhavige en omdat [geïntimeerde] in december 2010/begin 2011 naar de stand van de toenmalige jurisprudentie zijn ministerie had moeten weigeren. Subsidiair betoogt zij dat toepassing van het Novitaris-arrest meebrengt dat het passeren van de aktes van 29 en 31 december 2010 onrechtmatig jegens [X] Beheer was.

Wat de akte van 29 december 2010 betreft heeft zij aangevoerd dat de notaris geen schriftelijke overeenkomst van lening had gezien, het bestaan, de omvang en de voorwaarden van de lening niet had geverifieerd en evenmin of Trinca zich had verplicht tot het verlenen van een hypotheek. [X] Beheer wijst op de belangenverstrengeling tussen Trinca en PVH en meent dat PVH geen rechtmatig belang had bij een hypotheek, en dat het sterke recht van [X] Beheer, immers een hypotheekrecht, daarvoor een beletsel vormde.

Wat de akte van 31 december 2010 betreft, aangaande de hypotheek ten gunste van [A] , neemt [X] Beheer overeenkomstige stellingen in. Zij voegt daaraan toe dat deze hypotheek werd verstrekt in verband met een beweerdelijke lening aan PVH en dat er een tegenstrijdig belang bestond tussen PVH als schuldenaar en hypotheekhouder en Trinca als hypotheekgever. Datzelfde geldt, aldus [X] Beheer, voor de akte van 31 december 2010 ten gunste van Chranita en [Y] Beheer. Daarbij komt nog dat tussen de bestuurders van Chranita, [Y] en PVH nauwe (familie)banden bestaan. [X] Beheer voegt daaraan toe dat uit de hele gang van zaken blijkt dat een en ander onzorgvuldig en chaotisch is verlopen; in dat verband wijst zij erop dat de latere aktes, van 11 februari respectievelijk 10 maart 2011, anders dan de litigieuze aktes wel aandacht besteden aan het tegenstrijdig belang en, wat de eerste betreft, ook blijk geven van onderzoek naar een onderliggende overeenkomst.

[X] Beheer verbindt aan dit alles, uitgaande van het toetsingskader als weergegeven in het Novitaris-arrest, de conclusie dat [geïntimeerde] extra zorgvuldig had moeten zijn; omdat hij te kort geschoten is in zijn onderzoeksplicht en slechts is afgegaan op mondelinge mededelingen kan hem niet gebleken zijn van een sterker of even sterk recht van de nieuwe hypotheeknemers. Als hij met [X] Beheer had overlegd had [X] Beheer bezwaar kunnen maken. Nu hij dat niet gedaan heeft kon [X] Beheer geen maatregelen nemen. [geïntimeerde] heeft dus, aldus [X] Beheer, onrechtmatig gehandeld.

De notaris heeft aangevoerd dat uit het Novitaris-arrest volgt, dat de medewerking aan het verlijden van de litigieuze aktes slechts geweigerd moest worden als sprake was van een sterker recht van [X] Beheer. Nu het bezwaringsverbod ten behoeve van [X] Beheer slechts een obligatoire verplichting betreft, waaraan door de wet geen bijzondere voorrang wordt verleend en dat in de kern los staat van het hypotheekrecht als zodanig, was van een dergelijk sterker recht geen sprake.

Wat de onderscheiden aktes betreft wijst hij erop dat eerst, op 29 december 2010, de derde hypotheek van [A] en Chranita is gevestigd, tot een bedrag van € 1 miljoen. Omdat behoefte was aan nog € 0,25 miljoen is [Y] Beheer benaderd, die eenzelfde zekerheid wenste als Chranita en [A] . Daarna zijn nieuwe afspraken gemaakt, zodat [A] een derde hypotheek zou krijgen voor een lening van € 0,5 miljoen, Chranita en [Y] Beheer samen een vierde hypotheek van € 0,75 miljoen zouden krijgen en de (toen al bestaande) hypotheek van PVH zou opschuiven naar de vijfde rang. Van enig oogmerk van benadeling was geen sprake en de banden tussen de geldschieters doen niet ter zake. Het ging om geldleningen die alle bedoeld waren voor en ook daadwerkelijk zijn aangewend voor de verbouwing van het pand, waarvan de geldschieters, net als [X] Beheer, financiële rendementen verwachtten. Dat ook hypotheken werden gevestigd ter zekerheid van aan PVH verstrekte leningen mist belang. Het gehele (middellijk) bestuur van PVH en Trinca was aanwezig bij het passeren van de litigieuze aktes en was dus op de hoogte. Ook als [geïntimeerde] wel met Trinca en/of de beoogde hypotheeknemers zou hebben overlegd, had dat geen verschil gemaakt voor het verlijden van de aktes. Uit dat overleg was dan immers slechts gebleken dat [X] Beheer geen sterker recht had dan de beoogde hypotheeknemers die een hypotheek wensten als zekerheid voor de uit te lenen bedragen. [geïntimeerde] zou dan geen reden hebben gehad om aan te nemen dat de vestiging van de nieuwe hypotheekrechten onrechtmatig jegens [X] Beheer was. De enkele omstandigheid dat Trinca aldus wanprestatie pleegde jegens [X] Beheer is daartoe immers onvoldoende. Ook als de beoogde hypotheeknemers wisten dat Trinca jegens [X] Beheer zou tekortschieten, handelden zij nog niet onrechtmatig jegens [X] Beheer door de vestiging van de overeengekomen hypotheekrechten te verlangen. Van een onevenredigheid tussen het belang bij die vestiging en het belang van [X] Beheer bij het achterwege blijven van een schending van het toestemmingsbeding is geen sprake. Niet gesteld of gebleken is dat de beoogde hypotheeknemers met de vestiging van de hypotheekrechten hebben getracht [X] Beheer te benadelen.

Dat het beoordelingskader als weergegeven in het Novitaris-arrest niet van toepassing zou zijn in deze zaak, omdat de omstandigheden te zeer verschillen, is onjuist. Het gaat in beide zaken om de vraag in hoeverre de notaris door het verlijden van een akte een beroepsfout heeft gemaakt. De door de Hoge Raad geformuleerde norm heeft daarom evenzeer betekenis voor deze zaak.

Voor zover [X] Beheer heeft willen stellen dat in de tijd vóór het Novitaris-arrest een strengere norm gold voor notarieel handelen is dat evenzeer onjuist. In het Novitaris-arrest, dat ziet op een in 2008 verleden akte, wordt gerefereerd aan het ook in deze zaak geldende relevante wettelijk kader.

Uit het Novitaris-arrest volgt, dat van [geïntimeerde] als redelijk handelend en redelijk zorgvuldig notaris verwacht mocht worden dat hij met zijn opdrachtgever (Trinca) overlegde over de nieuw te vestigen hypotheken. Trinca zou door het toestaan van die hypotheken immers wanprestatie plegen in haar verhouding tot [X] Beheer, hetgeen [geïntimeerde] redelijkerwijs moest weten. Hij had Trinca met name erop moeten wijzen dat het vestigen van die hypotheken in strijd was met de verplichtingen die Trinca op zich had genomen jegens [X] Beheer, welke inhielden dat Trinca niet een dergelijk opvolgend hypotheekrecht mocht vestigen zonder dat [X] Beheer daarmee instemde. Dat hij dat niet heeft gedaan levert de in deze zaak reeds eerder vastgestelde fout op.

[geïntimeerde] had, anders dan [X] Beheer in haar akte tot uitgangspunt neemt, niet de verplichting en vanwege de geheimhoudingsplicht ook niet de vrijheid om dat zelf rechtstreeks met [X] Beheer te bespreken. Gesteld noch gebleken is immers dat Trinca (en de beoogde nieuwe hypotheeknemers) hem daartoe toestemming zouden hebben verleend.

Het komt dus aan op de gevolgen die te verwachten zouden zijn geweest van dat overleg tussen de notaris en Trinca (en, eventueel, de nieuwe hypotheeknemers). [X] Beheer neemt geen concrete stellingen in over hetgeen zou zijn gevolgd als [geïntimeerde] Trinca op deze wanprestatie zou hebben gewezen en met haar (en/of de nieuwe hypotheeknemers) zou hebben overlegd. Hetgeen partijen overigens over en weer hebben gesteld geeft geen aanleiding om aan te nemen dat Trinca in dat geval afgezien zou hebben van het nakomen van haar overeenkomst met PVH om zekerheid te verschaffen door hypotheekrechten te verlenen. Vast staat immers dat de betrokken leningen zijn verstrekt en gesteld noch gebleken is dat deze geldschieters bereid zouden zijn geweest die leningen te verstrekken zonder de zekerheid van een hypotheekrecht. De beschikbare gegevens wijzen erop dat zij die zekerheid wensten. Dat die leningen deels niet aan Trinca zelf maar aan PVH werden verstrekt doet daarbij niet ter zake; als onbetwist staat vast dat Trinca instemde met de benutting van haar onroerende zaak als hypotheekobject en dat zij dat met PVH had afgesproken.

Dat betekent, dat ervan uitgegaan moet worden dat Trinca, ook als [geïntimeerde] met haar had overlegd, nog steeds zou hebben gewenst dat [geïntimeerde] de hypotheekaktes zou verlijden.

[geïntimeerde] had vervolgens kunnen en moeten concluderen dat geen sprake was van een sterker recht aan de zijde van [X] Beheer. Het hypotheekrecht en het recht van executie waarop [X] Beheer zich beroept werden niet geschonden of beknot door de schending van de obligatoire verplichting om geen verdere hypotheken toe te staan. De rang van het hypotheekrecht van [X] Beheer werd niet gewijzigd. Voor de notaris was er geen reden om de schending van bedoelde afspraak met [X] Beheer als ernstiger te beoordelen dan de schending van de afspraak met PVH.

Als [X] Beheer heeft bedoeld te stellen dat de hypotheken louter werden gevestigd om [X] Beheer te schaden heeft zij dat onvoldoende toegelicht en onderbouwd.

Hetgeen [X] Beheer stelt over de samenspanning tussen Trinca, PVH, Chranita, [Y] Beheer en [A] komt erop neer dat van schriftelijke (lenings)overeenkomsten geen sprake was en dat het verlijden van de notariële aktes rommelig is verlopen, terwijl genoemde partijen allerlei banden met elkaar hadden. Het nadere onderzoek naar het bestaan, de omvang en de voorwaarden van de met de hypotheken te verzekeren leningen waarvan [X] Beheer de noodzaak bepleit behoefde de notaris niet te verrichten. Het stond partijen vrij om hun afspraken niet separaat op schrift te stellen maar te volstaan met mondelinge afspraken die vervolgens in de akte (summier, maar voldoende bepaald en duidelijk) zijn vastgelegd. Dat op het moment van het verlijden van de akte de betrokken bedragen (mogelijk) nog niet feitelijk ter beschikking waren gesteld doet evenmin ter zake. Uit de tussen partijen vaststaande feitelijke gang van zaken blijkt voldoende dat de bedragen daadwerkelijk ter beschikking zijn gesteld en ook zijn besteed aan de kosten van het hotel c.a.. [geïntimeerde] kon dus zonder nader onderzoek uitgaan van het bestaan van de leningen.

Wat de verwevenheid betreft valt niet in te zien wat de notaris op dat punt had moeten onderzoeken of tot welke, voor de voorliggende vraag relevante, gegevens dat onderzoek zou hebben geleid. De notaris kende een aantal van de partijen al langer en wist aldus dat er tussen PVH en Trinca banden bestonden. Naar hij terecht heeft opgemerkt mocht hij, nu de bestuurders van Trinca en PVH zelf bij het verlijden van de aktes betrokken waren, aannemen dat zij daarmee instemden en geen relevant tegenstrijdig belang aanwezig achtten. Voor zover het gaat om [A] , Chranita en [Y] Beheer valt niet in te zien welk verschil de wetenschap dat hun bestuurders vriendschappelijke dan wel familiebanden hadden met [Z] jr. die betrokken was bij Trinca en PVH en/of [Z] sr., voor de taakvervulling van de notaris zou hebben moeten maken.

Dat een en ander rommelig is verlopen en dat kennelijk sprake is geweest van misverstanden waardoor rangwisselingen nodig werden is, wat daarvan verder zij, in het kader van de vraag of [geïntimeerde] jegens [X] Beheer onrechtmatig heeft gehandeld niet van belang.

In de gegeven situatie moest [geïntimeerde] de aktes verlijden en had hij zijn ministerie niet mogen weigeren.

Het voorgaande leidt ertoe dat ook als de notaris de fout niet gemaakt had en met Trinca had gesproken over het bezwaringsverbod en de schending daarvan die zou voortvloeien uit het vestigen van de nieuwe hypotheken hij toch de hypotheekaktes zou hebben verleden. Hij was daartoe immers in beginsel verplicht en de belangen van [X] Beheer behoefden hem daarvan niet te weerhouden. De fout van de notaris staat dus niet in causaal verband tot de (eventuele) schade. Van schade die de notaris vanwege zijn beroepsfout dient te vergoeden kan dus geen sprake zijn. Daarom zal een bekrachtiging van het bestreden eindvonnis volgen.

[X] Beheer zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

In het incident

Nu de incidentele vordering [geïntimeerde] op grond van artikel 843a Rv voorwaardelijk is ingesteld en de voorwaarde niet is ingetreden behoeft deze geen bespreking en evenmin beslissing en zal in verband daarmee geen proceskostenveroordeling worden uitgesproken.

Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

Het voormalig KPN-kantoorgebouw aan het [adres] (hierna het pand) werd in 2009 door zijn eigenaar Trinca BV (hierna Trinca) door middel van een grootscheepse verbouwing omgevormd tot hotel met bijbehorend restaurant (Zaan Inn hotel).

[X] (hierna: [X] ) en [X] Beheer BV ( [X] Beheer) hebben Trinca in dat verband geldleningen verstrekt tot een totaalbedrag van € 4 miljoen ( [X] ) respectievelijk € 1 miljoen ( [X] Beheer). Tot zekerheid van die leningen was aan [X] een recht van eerste hypotheek voor een bedrag in hoofdsom van € 4 miljoen respectievelijk aan [X] Beheer een recht van tweede hypotheek voor een bedrag van € 2 miljoen op het pand verleend bij twee aktes van 17 juli 2009, verleden door een andere notaris dan de notaris. In die aktes stond “het onderpand mag zonder schriftelijke toestemming van de hypotheekhouder (…) niet met (verdere) hypotheken(…) worden bezwaard.’

Het pand was op 25 augustus 2010 getaxeerd op € 13.600.000,= na voltooiing van de verbouwing (die volgens het rapport nog € 6,5 miljoen aan investering zou vergen); de executiewaarde vrij van huur en gebruik is in het van de taxatie opgemaakte rapport van 30 augustus 2010 getaxeerd op € 12.240.000. In dit rapport is tevens vermeld dat het pand op dat moment verhuurd is voor een kale huursom van € 800.000 per jaar.

Bij akte van 30 december 2010, verleden door de notaris, is ten behoeve van PVH Adviesgroep B.V. (hierna: PVH) een derde hypotheek ingeschreven voor € 1 miljoen, zonder dat toestemming van [X] of [X] Beheer was verkregen. (De vraag of/omstandigheid dat later rangwisseling heeft plaatsgevonden, laat het hof bij gebrek aan belang onbeantwoord, zowel bij deze hypotheek als bij de hierna te noemen verdere hypotheken.)

Bij akte van 31 december 2010, verleden door de notaris, is, zonder dat toestemming van [X] of [X] Beheer was verkregen, tot zekerheid van een door [A] (hierna: [A] ) aan PVH verstrekte geldlening, aan [A] het recht van vierde hypotheek op het pand verleend voor een bedrag van € 500.000.

Bij akte van 3 januari 2011, verleden door de notaris, is, zonder dat toestemming van [X] of [X] Beheer was verkregen, tot zekerheid van een door Participatiemaatschappij Chranita B.V. en [Y] Beheer B.V. (hierna tezamen te noemen Chranita c.s.) aan PVH het recht van vijfde hypotheek op het pand verleend voor een bedrag van (in totaal) € 750.000.

Op 11 februari 2011 respectievelijk 10 maart 2011 zijn een zesde en een zevende hypotheek op het pand ingeschreven, op basis van door de notaris verleden aktes.

De stichting Parteon (Parteon) heeft op 12 april 2011 ten laste van Trinca conservatoir beslag gelegd voor een op € 5.060.000 begrote vordering. Deze vordering is later (in augustus 2012) gegrond bevonden tot een bedrag van € 440.000,=.

Bij koopovereenkomst van 31 december 2010, ingeschreven in het kadaster op 17 november 2011, is het pand door Trinca aan PVH verkocht voor een prijs van

€ 7.050.000. Deze koopovereenkomst is nooit geeffectueerd.

Op 15 december 2011 is PVH gefailleerd.

Trinca heeft het pand bij overeenkomst van 20 november 2011 verkocht aan NRE Amsterdam II B.V. (hierna: NRE) voor € 7.200.000 exclusief (€ 8.568.000 inclusief) BTW. Het pand gold onder de vigerende regelgeving als een nieuw gevormde zaak zodat de transactie met BTW (en niet overdrachtsbelasting) belast was.

De aannemer oefende op dat moment een retentietrecht uit voor een vordering van € 2,5 miljoen.

De hypotheekhouders [A] , Chranita c.s. en PVH alsmede de beslaglegger hebben niet in willen stemmen met doorhaling van hun hypotheken respectievelijk beslag. [X] Beheer heeft in kort geding gepoogd daartoe alsnog te komen, doch haar vorderingen zijn afgewezen.

NRE heeft de koopovereenkomst ontbonden omdat niet voor 1 maart 2012 vrij van hypotheek en beslag geleverd kon worden.

Op 22 juni 2012 is het pand door [X] als eerste hypotheekhouder executoriaal verkocht voor € 4.660.000 (exclusief BTW, en na aftrek van kosten en afkoop van het onder 3.1.12 bedoelde retentierecht) aan [X] Beheer. De BTW diende door de koper rechtstreeks aan de fiscus te worden voldaan. Op de vordering van [X] Beheer is daardoor (slechts) € 60.000 betaald.

[X] Beheer heeft het pand op 18 juli 2012 vervolgens aan Zaan Inn Holding BV verkocht en geleverd voor een koopsom van € 7.750.000. Inmiddels wordt in het pand door deze koper een hotel geëxploiteerd.

[X] vordert, kort samengevat, veroordeling van de notaris tot betaling van

€ 1.408.000 wegens beroepsfouten van de notaris. Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 3 juli 2013 tot het oordeel was gekomen dat de notaris onrechtmatig had gehandeld jegens [X] Beheer heeft zij [X] Beheer toegelaten tot bewijslevering, onder meer inhoudend dat Parteon bereid geweest zou zijn tegen zekerheidstelling voor of betaling van € 50.000 haar beslag op te heffen. Omdat de rechtbank in het eindvonnis van 27 november 2013 van oordeel was dat het verlangde bewijs niet was geleverd, vloeide daaruit - aldus de rechtbank - voort dat [X] Beheer het pand niet voor 1 maart 2012 vrij van lasten zou hebben kunnen doorverkopen als de derde en vierde hypotheken (van [A] en Chranita c.s) er niet waren geweest, zodat de vordering wegens gebrek aan causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de gestelde schade is afgewezen.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [X] Beheer met vier grieven op. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

[X] Beheer verwijt de notaris een beroepsfout te hebben gemaakt, doordat hij de aktes met de vestiging van de derde tot en met zevende hypotheekrechten heeft verleden ondanks het bezwaringsverbod in de akte van 17 juli 2009. Dat was onrechtmatig jegens [X] Beheer. Als gevolg daarvan is de levering ingevolge de koopovereenkomst met NRE (vrij van hypotheek en beslag), voor 1 maart 2012 onmogelijk geworden. Als die levering doorgang had gevonden had [X] Beheer zich kunnen verhalen op de verkoopopbrengst, inclusief 19% BTW. De oorzaak van het niet doorgaan van die levering is de weigering van de derde tot en met vijfde hypotheekhouders (anders dan de zesde en zevende) om in te stemmen met royement. Daardoor heeft [X] Beheer een schade ad € 1.408.000 geleden, aldus luiden haar stellingen.

De notaris betwist een beroepsfout gemaakt te hebben en betwist voorts dat [X] Beheer daardoor schade heeft geleden; hij stelt dat levering ingevolge de koopovereenkomst met NRE hoe dan ook niet mogelijk zou zijn geweest omdat Parteon als beslaglegger niet bereid zou zijn geweest tot opheffing. Tenslotte wordt de omvang van de schade betwist.

beroepsfout

[X] Beheer baseert haar vordering niet op (gestelde) medewerking van de notaris aan een onrechtmatige daad/wanprestatie van Trinca jegens [X] Beheer, maar op een schending van de zorgplicht die de notaris, in de bijzondere omstandigheden die hier aan de orde waren, in acht te nemen had jegens [X] Beheer als derde die geraakt werd door het verlijden van de aktes met de derde tot en met vijfde hypotheekrechten.

Het hier te hanteren toetsingskader laat zich naar oordeel van het hof als volgt samenvatten. Art. 21 lid 1 van de Wet op het notarisambt (Wna) verplicht de notaris de hem bij of krachtens de wet opgedragen of de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten. Hij dient zijn dienst evenwel onder omstandigheden te weigeren (art. 21 lid 2 Wna). De functie van de notaris in het rechtsverkeer verplicht hem onder bijzondere omstandigheden ook tot een zekere zorg voor de belangen van derden welke mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door zijn cliënten van hem verlangde ambtsverrichtingen (vergelijk laatstelijk de beslissing van de Hoge Raad gepubliceerd in: ECLI:NL:HR: 2015:831). Deze zorgplicht kan ertoe leiden dat de notaris gegronde redenen heeft als bedoeld in art. 21 lid 2 Wna om de van hem gevraagde dienstverlening te weigeren of op te schorten. Verleent hij de gevraagde dienst toch, dan kan dit zijn civielrechtelijke aansprakelijkheid jegens de betrokken derde meebrengen. De belangen van derden zijn onder meer betrokken bij de verlangde ambtsverrichting indien deze betrekking heeft op de vestiging van een beperkt recht op een goed, zoals een hypotheek, terwijl ook een derde ter zake van dat goed rechten kan doen gelden. In zodanig geval behoort de notaris zich terughoudend op te stellen. Indien de notaris aanleiding heeft te vermoeden dat sprake is van rechten van derden ter zake van het goed waarop de gevraagde dienstverlening betrekking heeft, dient hij daarover met partijen te overleggen en zo nodig nader onderzoek te doen, teneinde zich een oordeel te vormen over de vraag of het recht van de derde een beletsel behoort te vormen voor de beoogde bezwaring. Daarbij moet in aanmerking genomen worden dat de notaris in verband met de geheimhoudingsplicht slechts beperkte onderzoeksmaatregelen kan nemen. Indien de voor de notaris kenbare feiten het oordeel rechtvaardigen dat het recht van de derde een beletsel vormt voor de beoogde bezwaring, dan dient hij – tenzij de betrokken derde verklaart geen bezwaar te hebben tegen de bezwaring – zijn ministerie te weigeren.

De notaris heeft aangevoerd dat van hem niet meer verwacht kan worden dan studie van de aankomsttitel en raadpleging van de basisregistratie van het Kadaster. Dat is, gelet op bovenvermeld toetsingskader, een te beperkte taakopvatting. In dit geval staat vast dat de notaris wist van de voorgaande (tweede) hypotheek van [X] Beheer (en van de eerste hypotheek van [X] ). Daarmee moet hij geacht worden ook geweten te hebben van het (gebruikelijke) bezwaringsverbod. Weliswaar staat vast dat hij niet zelf de akten had verleden waarin het bezwaringsverbod voorkwam en gaan partijen er beiden vanuit dat het destijds ongebruikelijk was dat de notaris de eerdere hypotheekaktes inzag (omdat werd volstaan met raadpleging van de basisregistratie), maar dat neemt niet weg dat de notaris er in redelijkheid vanuit moest gaan dat daarin een dergelijk verbod voorkwam. Hij heeft immers zelf erkend dat een dergelijk verbod destijds zeer gebruikelijk was (in 9 van de 10 gevallen voorkwam), terwijl hijzelf, in de wel door hem opgemaakte aktes ter zake van de latere hypotheken, eenzelfde verbod had opgenomen.

Het bezwaringsverbod is obligatoir van karakter, zonder zakelijke werking. Het vestigen van een rechtsgeldige opvolgende hypotheek wordt daardoor dus niet onmogelijk. Trinca wist dat zij wanprestatie zou plegen jegens [X] Beheer door de opvolgende hypotheken op haar pand te verlenen, maar zij had zich kennelijk jegens PVH, als beoogd koper met wie zij banden had, verbonden om dat wel toe te staan. Tussen deze tegenstrijdige verplichtingen is geen rangorde aan te brengen en het was aan Trinca, niet aan de notaris, om een keuze te maken.

De juistheid van deze argumenten van de notaris brengt echter, anders dan de notaris meent, niet mee dat hij jegens [X] Beheer geen beroepsfout heeft gemaakt. Zoals uit eerder genoemde norm blijkt, komt het er immers op aan of hij in dit bijzondere geval jegens [X] Beheer gehouden was zijn ministerie te weigeren, vanwege de belangen van [X] Beheer.

Het hof is van oordeel dat de notaris inderdaad jegens [X] Beheer onrechtmatig heeft gehandeld. Bij dat oordeel zijn de volgende omstandigheden meegewogen.

Het vestigen van nieuwe, lager gerangschikte hypotheekrechten is strijdig met het belang van [X] Beheer als tweede hypotheekhouder vanwege de -juridische en feitelijke- moeilijkheden die daaruit voortvloeien voor een optimaal verhaal van de door dat tweede hypotheekrecht gesecureerde vordering. In dit geval blijkt dat belang uit de omstandigheid dat de derde tot en met vijfde hypotheekhouder (en Parteon) hebben geweigerd hun hypotheken (respectievelijk beslag) door te halen, terwijl twee kort gedingen in die situatie geen verandering hebben gebracht. Als gevolg daarvan was een, door [X] Beheer gunstig geachte, levering aan NRE onmogelijk. Deze mogelijke handelwijze van de latere (hoewel lager gerangschikte) hypotheekhouders en daarmee het belang van de tweede hypotheekhouder vloeien voort uit de wet en waren de notaris derhalve bekend (althans moeten geacht worden hem bekend te zijn geweest).

Dat de schade voor [X] Beheer ten gevolge van het effectueren van deze wettelijke mogelijkheden aanzienlijk zou kunnen zijn, vloeit enerzijds voort uit de aard daarvan en anderzijds uit de specifieke situatie. Het ging immers om een investering van [X] Beheer van € 1 miljoen in een ambitieus miljoenenproject.

De aktes met de drie nieuwe hypotheken (zie 3.1.4-3.1.6) zijn binnen zeer korte tijd na elkaar (tussen 30 december 2010 en 3 januari 2011, dat wil zeggen binnen enkele dagen) verleden. Tussen die aktes bestonden ook, voor de notaris kenbaar, verbanden. Het ging in alle drie de gevallen om hypotheeknemers die gelieerd waren aan Trinca, aan PVH en aan elkaar en die geen grote, zakelijke, ervaren hypotheeknemers (zoals banken) waren, maar natuurlijke personen dan wel kleine ondernemingen. Daarnaast betrof het wat de hypotheken ten gunste van [Y] , Chranita en [A] betreft derdenhypotheken, dat wil zeggen dat het pand van Trinca als zekerheid werd gesteld voor de terugbetaling van gelden die beschikbaar waren gesteld aan een ander dan Trinca, te weten PVH. Tenslotte ging het om hypotheken van, in totaal, € 2,25 miljoen, hetgeen een zeer aanzienlijk bedrag aan extra bezwaring betekende, zelfs als daarbij de korte tijd later (februari/maart 2011) gevestigde bankhypotheken van nog eens bijna € 2 miljoen niet in aanmerking genomen worden.

In die omstandigheden had de notaris zich, in verband met de kenbare belangen van [X] Beheer als derde, moeten onthouden van het zonder meer verlijden van de aktes tot vestiging van de derde tot en met vijfde hypotheken ten gunste van PVH, [A] en Chranita c.s. (de zesde en zevende kunnen buiten beschouwing blijven, nu [X] Beheer die niet aan haar vordering ten grondslag legt). Hij had tenminste met Trinca moeten bespreken of [X] Beheer op de hoogte was van en toestemming gaf voor deze nieuwe hypotheken. Vast staat dat hij de kwestie niet met Trinca besproken heeft, laat staan aan Trinca heeft gevraagd om de toestemming van [X] Beheer te verkrijgen. Dat [X] Beheer deze toestemming in redelijkheid had kunnen weigeren vloeit voort uit de omstandigheid dat zij dat had bedongen en dat zij, zoals hiervoor werd toegelicht, bij het uitblijven van verdere hypotheekrechten een gerechtvaardigd belang had. Dat [X] Beheer ook zou hebben geweigerd is aannemelijk, zeker in aanmerking nemende de buitengerechtelijke vernietiging van de hypotheken. Hetgeen de notaris op dat punt stelt komt erop neer dat die buitengerechtelijke vernietiging geen kans van slagen had en een gerechtelijke vordering tot vernietiging niet aannemelijk is, doch dat betoog is niet alleen onvoldoende onderbouwd maar ook niet ter zake. Dat laatste geldt ook voor de stelling dat het niet aan de notaris maar aan Trinca was om dit met [X] Beheer te bespreken.

Nu de notaris de aktes heeft verleden zonder met Trinca te spreken over de toestemming van [X] Beheer heeft hij jegens [X] Beheer een beroepsfout gemaakt en is hij uit hoofde van die beroepsfout aansprakelijk jegens [X] Beheer.

Causaal verband

Op [X] Beheer als eisende partij die haar vordering baseert op bedoelde beroepsfout/onrechtmatige daad rust (de stelplicht en) de bewijslast van het causaal verband tussen die fout en de gestelde schade. De schade vloeit volgens [X] Beheer voort uit de omstandigheid dat zij, vanwege de (door de fout gevestigde) derde tot en met vijfde hypotheken, het pand niet aan NRE heeft kunnen leveren voor de afgesproken datum, zodat NRE die voor haar ( [X] Beheer) lucratieve overeenkomst heeft mogen ontbinden.

Anders dan [X] Beheer betoogt, heeft naar oordeel van het hof de rechtbank terecht aan [X] Beheer het bewijs van haar stellingen ter zake opgedragen. Voor toepassing van de omkeringsregel bestaat geen aanleiding. Voorts heeft de notaris zijn verweer, in het licht van de vaststaande feiten, zodanig toegelicht dat geen reden bestaat om [X] Beheer voorshands reeds in dat bewijs geslaagd te achten.

Aan [X] Beheer is het om, gelet op haar stellingen en de vaststaande feiten –met name dat Parteon beslag gelegd had en er reeds een koopovereenkomst met PVH was gesloten- in het bijzonder te bewijzen dat, als de derde tot en met vijfde hypotheek niet hadden bestaan, het beslag van Parteon en de koopovereenkomst met PVH niet in de weg zouden hebben gestaan aan levering aan NRE voor 1 maart 2012.

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat [X] Beheer wel geslaagd is in dat bewijs. Uit de in het eindvonnis onder 2.5 geciteerde brief van mr. Van Opstal, de advocaat die Parteon bijstond, blijkt dat Parteon destijds betaling van

€ 50.000,= in overweging zou hebben genomen (in de situatie dat de hypotheken er wel waren), doch ook dat door mr. Van Opstal geadviseerd zou zijn, in de situatie zonder de hypotheken in kwestie, het beslag slechts op te heffen als daar minstens

€ 440.000,= tegenover had gestaan. Omdat € 440.000,= het gedeelte van de vordering van Parteon was dat niet voor redelijke twijfel vatbaar was (zoveel bedroeg immers de contractuele boete waarop zij aanspraak had) en dat bedrag uiteindelijk ook is toegewezen, acht het hof daarmee voldoende bewezen dat opheffing van het beslag tegen beschikbaarstelling van dat bedrag gevolgd zou zijn. Of [X] Beheer dat bedrag dan zonder meer had moeten betalen of, voorlopig, in depot had kunnen storten doet voor de thans voorliggende beslissing niet ter zake. Bij het punt van de gestelde schade wordt daarop later teruggekomen.

Dat de koopovereenkomst met PVH niet in de weg gestaan zou hebben aan de levering aan NRE blijkt naar het oordeel van het hof genoegzaam uit de omstandigheid dat PVH op 15 december 2011 failliet is gegaan, terwijl voor noch na faillissement is gevraagd om of aangedrongen is op nakoming. Dat, mogelijk, de curator dat nog wel had kunnen doen, doet niet ter zake, nu elke concrete aanwijzing dat hij dat ook daadwerkelijk zou hebben gedaan, ontbreekt. Het gaat er immers om, of, als de beroepsfout was uitgebleven, die koopovereenkomst in de weg zou hebben gestaan aan de levering aan NRE, waarmee (ook) een koopovereenkomst was gesloten. Dat over deze hypothetische situatie geen zekerheid kan worden verkregen, brengt mee, dat aan het bewijs door [X] Beheer geen hoge eisen kunnen worden gesteld. Het is immers de beroepsfout die ertoe geleid heeft dat die situatie hypothetisch is gebleven. Dat de curator wellicht, in verband met een vordering tot terugbetaling van de aanbetaling van PVH, beslag zou hebben gelegd en zodoende de levering aan NRE zou hebben geblokkeerd is zo speculatief dat het hof daarmee tegen die achtergrond geen rekening houdt. In deze procedure staat niet eens vast dat daadwerkelijk een dergelijk voorschot is betaald.

Dat betekent, dat sprake is van een beroepsfout waarvan voorshands voldoende aannemelijk is dat die tot schade heeft geleid. Over de omvang van de schade bestaat echter op dit moment onvoldoende duidelijkheid, (mede in aanmerking nemend dat de rechtbank daaraan niet is toegekomen) zodat [X] Beheer, op wie ook op dit punt de bewijslast rust, daarvan nader bewijs zal hebben te leveren.

Het gaat dan in het bijzonder om de benadering zoals bij pleidooi (pleitnota onder 6 en 7) toegelicht, waarbij betrokken zal moeten worden dat, in de situatie zonder beroepsfout, in beginsel (uiteindelijk) € 440.000 aan Parteon had moeten worden betaald. Bewezen moet worden dat (en tot welk bedrag) de opbrengst als gevolg van de executieverkoop waarop [X] Beheer zich als tweede hypotheekhouder kon verhalen geringer is dan het geval geweest zou zijn als levering onder de overeenkomst met NRE zou hebben plaatsgehad; daarnaast moet de omvang van de vordering van [X] Beheer op Trinca waarvoor het hypotheekrecht tot zekerheid strekt bewezen worden. De peildatum is daarbij voorshands –partijen hebben het debat op dat punt nog niet ten volle gevoerd- te stellen op 1 maart 2012, de datum dat aan NRE geleverd had moeten worden.

Het hof geeft partijen in overweging zich over de schade die voor vergoeding in aanmerking komt eerst met elkaar te verstaan. Indien dat niet tot overeenstemming leidt ligt bewijslevering door middel van stukken in de rede en zal de zaak daartoe naar de rol worden verwezen voor een akte aan de zijde van [X] Beheer, waarna de notaris een antwoordakte kan nemen. Zo nodig kunnen partijen na de aktewisseling getuigenbewijs leveren.

In het kader van de schadebegroting merkt het hof reeds thans op, dat de omstandigheid dat [X] Beheer het pand op de veiling heeft gekocht en vervolgens voor een aanzienlijk hogere prijs heeft verkocht in beginsel aanleiding kan zijn voor voordeelsverrekening, doch partijen mogen ook dat onderwerp in de onder 3.13 bedoelde aktes nader uitwerken, waarna het hof zal beslissen.

Elke verdere beslissing wordt aangehouden.