Einde inhoudsopgave
Accountantsaansprakelijkheid (R&P nr. CA20) 2019/3.10.1
3.10.1 Algemeen
mr. J.E. Brink-van der Meer, datum 01-12-2018
- Datum
01-12-2018
- Auteur
mr. J.E. Brink-van der Meer
- JCDI
JCDI:ADS302926:1
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht / Algemeen
Juridische beroepen / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV (2014), nr. 64.
De KNB is een openbaar lichaam voor beroep met een verordenende bevoegdheid (artikel 134 Grondwet). De KNB is verantwoordelijk voor de bevordering van een goede beroepsuitoefening door notarissen en van hun vakbekwaamheid en de behartiging van hun gemeenschappelijk belang. Van den Berg (2012), p. 43.
De Nederlandse Orde van Advocaten (‘NOVA’), een openbaar lichaam voor beroep met een verordenende bevoegdheid (artikel 134 Grondwet), is verantwoordelijk voor het waarborgen van de goede beroepsuitoefening en dient tevens de belangen van de beroepsgroep te behartigen. Van den Berg (2012), p. 33.
De eed van de dagelijks beleidsbepalers en leden van de Raad van Commissarissen van alle financiële ondernemingen is opgenomen in de regeling ‘eed of belofte financiële sector 2013’ (Staatscourant 2012, nr. 26874).
Hier versta ik onder: notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen.
Meer specifiek: Advocaten zijn aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten: (i) in strijd met enige bij of krachtens de Advocatenwet, de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme en de verordeningen van de Nederlandse orde, gegeven bepaling, (ii) in strijd met de zorg die zij als advocaat behoren te betrachten ten opzichte van degenen wier belangen zij als zodanig behartigen of behoren te behartigen, en (iii) dat een behoorlijk advocaat niet betaamt (artikel 46 Advocatenwet).
Meer specifiek: Notarissen zijn aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten: (i) in strijd met enige bij of krachtens de Wet op het notarisambt gegeven bepaling; (ii) in strijd met de zorg die notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden, en (iii) dat een behoorlijk notaris niet betaamt (Artikel 93 lid 1 Wet op het notarisambt).
In 3.2.3 ben ik al ingegaan op de bijzondere zorgplicht van de gereglementeerde beroepsbeoefenaar. Een bijzondere zorgplicht rust onder andere op artsen, advocaten, notarissen, accountants en financiële ondernemingen. In deze paragraaf wordt stilgestaan bij de advocaten, notarissen en financiële ondernemingen, waarna in het volgende hoofdstuk de zorgplicht van de accountant wordt uitgewerkt.
Een financiële onderneming is: a. een bank, b. een beheerder van een beleggingsinstelling, c. een beheerder van een instelling voor collectieve beleggingen in effecten (‘icbe’), d. een beleggingsinstelling, e. een beleggingsonderneming, f. een betaaldienstverlener, g. een bewaarder, h. een bewaarder van een icbe, i. een clearinginstelling, j. een entiteit voor risico-acceptatie, k. een financiële dienstverlener, l. een financiële instelling, m. een icbe, n. een pensioenbewaarder, o. een verzekeraar of p. een wisselinstelling (artikel 1:1 Wft).
Een financiële onderneming oefent geen beroep uit, maar wordt wel besproken in deze paragraaf over de gereglementeerde beroepsbeoefenaar. Bij financiële ondernemingen worden bedrijfsmatig activiteiten uitgeoefend, hiermee is dus geen sprake van een individueel uitgeoefend beroep. Net als de hierboven genoemde beroepen zijn financiële ondernemingen echter (vergaand) gereguleerd en onderworpen aan bijzondere zorgplicht. Om die reden heb ik, in lijn met Tjong Tjin Tai ervoor gekozen de financiële ondernemingen tevens te bespreken.1
De selectie van notarissen en advocaten is gebaseerd op het feit dat de betreffende dienstverleners hun werkzaamheden exclusief uitoefenen op basis van een wettelijke plicht, net als de accountant. Voorts ligt hun beroepsveld dicht tegen dat van de accountant aan. De verschillende beroepsbeoefenaren werken bovendien veel samen.
In paragraaf 3.2.3 (i) is echter ook een belangrijk verschil aan de orde gekomen tussen advocaten en notarissen enerzijds en accountants anderzijds. Advocaten oefenen in hoofdzaak een privaat vertrouwensberoep uit. Notarissen oefenen een privaat vertrouwensberoep uit, maar het publieke belang speelt ook een grote rol. Met het accountantsberoep wordt in hoofdzaak een publiek belang gediend.
De selectie van financiële ondernemingen is gebaseerd op het feit dat financiële ondernemingen net als de accountants in hoofdzaak een publiek belang dienen. Hierbij is van belang dat de AFM toezicht houdt op zowel accountants als financiële ondernemingen. Voorts hebben de financiële ondernemingen en de accountants de laatste jaren in de hoek gezeten waar de grootste klappen vielen.
Artsen oefenen een privaat vertrouwensberoep uit, net als advocaten en notarissen. Zij kunnen aansprakelijk zijn jegens patiënten of nabestaanden van patiënten (oftewel een beperkte kring van derden). De geneeskundige behandelingsovereenkomst is uitvoerig in de wet vastgelegd, zulks in tegenstelling tot de overeenkomsten van opdracht van artsen, notarissen en accountants. Vanwege het verschil in wettelijke regeling, heb ik ervoor gekozen de artsen niet nader te bespreken.
Teneinde te handelen als een redelijk handelende en redelijk bekwame gereglementeerde beroepsbeoefenaar (de zorgplicht), dient de beroepsbeoefenaar te voldoen aan de volgende zorgverplichtingen: 1 Deskundigheid, 2 Inzet van deskundigheid en 3 Informatie- en waarschuwingsplicht. Het gestelde onder 3.4 omtrent deze zorgverplichtingen is tevens van toepassing op de gereglementeerde beroepsbeoefenaar, in het hiernavolgende zal hierop worden voortgeborduurd. Ik zal hierbij slechts in hoofdlijnen ingaan op de zorgverplichtingen van deze gereglementeerde beroepsbeoefenaren. De opgenomen uitspraken dienen ter illustratie. Het voert te ver om een volledig overzicht van de jurisprudentie te geven.
Bij het uitoefenen van het beroep van advocaat en notaris, spelen de beroepsorganisaties, respectievelijk de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (‘KNB’)2 en de Nederlandse Orde van Advocaten (‘NOVA’)3 een grote rol. Advocaten, notarissen en dagelijks beleidsbepalers en leden van de Raad van Commissarissen van alle financiële ondernemingen dienen een eed af te leggen.4
Een notaris dient binnen zes maanden na zijn benoeming voor de rechtbank een eed af te leggen (artikel 3 lid 2 Wet op het notarisambt). Als de eed niet tijdig is afgelegd, vervalt de benoeming (artikel 3 lid 2 Wet op het notarisambt). De notaris is bevoegd met ingang van de dag na de eedsaflegging (artikel 3 lid 5 Wet op het notarisambt).
Een advocaat dient bij zijn beëdiging een eed of belofte af te leggen (artikel 3 lid 2 Advocatenwet).
Dagelijks beleidsbepalers en leden van de Raad van Commissarissen van alle financiële ondernemingen dienen de eed of belofte binnen drie maanden na benoeming af te leggen. De eed of belofte mag binnen de eigen onderneming worden afgelegd, maar ook ten overstaan van bijvoorbeeld een brancheorganisatie.
Advocaten en notarissen5 zijn aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met enige bij of krachtens de Advocatenwet6 respectievelijk de Wet op het notarisambt.7
De beroepsorganisaties KNB en NOVA, de eedsaflegging en het sterk gereguleerde tuchtrecht dragen bij aan de in paragraaf 3.10.2, 3.10.3 en 3.10.4 respectievelijk te bespreken deskundigheid, inzet van die deskundigheid en informatie- en waarschuwingsplicht.