1.3 Het gebruik van op schrift gestelde getuigenverklaringen voor het bewijs

In zaken waarin het ondervragingsrecht in het geding is, heeft de nationale rechter of jury vaak gebruik gemaakt van een getuigenverklaring die tijdens het voorbereidend onderzoek is afgelegd, doorgaans bij de politie of een onderzoeksrechter, terwijl deze verklaring niet is herhaald tijdens het onderzoek ter terechtzitting. Voor het bewijs wordt dan gebruik gemaakt van de op schrift gestelde getuigenverklaring, die tijdens de zitting wordt voorgelezen. Er is dan sprake van hearsay evidence: bewijs van horen zeggen.1

Volgens het materiële onmiddellijkheidsbeginsel moet de rechter als uitgangspunt kennis nemen van de meest directe bron van het bewijs.2 Er wordt dan wel gesproken van de eis van best evidence.3 Praktisch betekent dit dat geen genoegen mag worden genomen met een proces-verbaal waarin de verklaring van een getuige is opgenomen, maar dat de getuige zijn verklaring tijdens het onderzoek ter terechtzitting zal moeten afleggen. Dit uitgangspunt is terug te vinden in de wetgeving van verschillende verdragsstaten bij het evrm.4 Het ehrm is aanhanger van dit materiële onmiddellijkheidsbeginsel: ‘In principle, all the evidence must be produced in the presence of the accused at a public hearing with a view to adversarial argument’.5 Specifiek ten aanzien van hearsay evidence overwoog het ehrm in zijn beslissing in de zaak Thomas: ‘Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention contain a presumption against the use of hearsay evidence against a defendant in criminal proceedings.’6 In deze beslissing haalde het ehrm een overweging aan van de ecrm in de zaak Blastland om aan te geven wat de reden is voor de terughoudendheid ten aanzien van het gebruik van hearsay evidence in juryzaken: ‘The purpose of the rule [het verbod op hearsay evidence/ BW] in the jury trial system is partly to ensure that the best evidence is before the jury, who can evaluate the credibility and demeanour of the witness, and partly to avoid undue weight being given to evidence which cannot be tested by cross-examination.’7 Het constateerde bovendien: ‘The difficulty of assessing the credibility of an account from a written transcript is the rationale of the rule against hearsay evidence’. Het ehrm refereerde in de zaak Thomas instemmend aan het standpunt van de klager, die had betoogd dat het gedrag en de houding van de getuige tijdens het verhoor door de politie niet kan worden beoordeeld op grond van het proces-verbaal. Antwoordde de getuige bijvoorbeeld vaag en twijfelend of zelfverzekerd en vastbesloten?8 De voorkeur van het ehrm voor ter zitting afgelegde getuigenverklaringen is dus in de eerste plaats ingegeven door de gedachte dat de geloofwaardigheid van een getuige beter kan worden beoordeeld wanneer de instantie die de beslissing in de zaak neemt, de getuige zelf kan gadeslaan tijdens het getuigenverhoor.9 In de tweede plaats is ook de verdediging niet in staat het gedrag van de getuige zelf waar te nemen wanneer de getuigenverklaring elders dan ter zitting, buiten het bijzijn van de verdediging, is afgelegd.10 Daarbij komt dat getuigen dikwijls tijdens politieverhoren verklaren. Een getuigenverhoor door de politie beschouwt het ehrm primair als een proces waarbij het openbaar ministerie informatie verzamelt ter voorbereiding van het onderzoek ter terechtzitting. Het openbaar ministerie, dat de afgelegde verklaringen kan inbrengen als bewijsmateriaal, is niet onpartijdig. Een rechter is dat wel.11

De argumenten van het ehrm snijden zeker hout. Het ehrm gaat echter voorbij aan een argument dat in het algemeen juist pleit voor het gebruik van getuigenverklaringen die tijdens het voorbereidend onderzoek zijn afgelegd: op het moment waarop de zitting plaatsvindt is veel meer tijd verstreken sinds de waarneming werd gedaan dan toen de getuige door de politie of onderzoeksrechter werd gehoord. Naarmate meer tijd verstrijkt, mag worden aangenomen dat de herinnering aan de waarneming steeds minder scherp wordt. Dat kan een reden zijn waarom een getuige ter zitting wat aarzelend overkomt. Daarnaast verstrijkt ook tijd tussen het moment waarop de getuigenverklaring ter zitting wordt afgelegd en het moment waarop de rechter of jury een beslissing neemt op basis van die verklaring. Op het moment van beslissen is de herinnering aan de getuigenverklaring minder accuraat geworden. Wanneer een proces-verbaal van de zitting is opgemaakt, kan dat uitkomst bieden. Dat bevat in Nederland echter niet altijd een letterlijke weergave van de getuigenverklaring, waardoor aan de betrouwbaarheid van de opgeschreven verklaring kan worden getwijfeld om dezelfde reden als bij verklaringen die tijdens het voorbereidend onderzoek zijn afgelegd.12

Ondanks zijn terughoudende opstelling, heeft het ehrm het gebruik van hearsay evidence als bewijs niet uitgesloten. Het ehrm laat het vaststellen van de nationale bewijsregels in beginsel over aan de verdragsstaten zelf.13 Aangezien in de meeste, zo niet alle verdragsstaten, hearsay evidence al dan niet onder bepaalde voorwaarden toelaatbaar is als bewijsmateriaal, ligt een absoluut verbod op hearsay evidence niet voor de hand.14 Het ehrm heeft daarvoor dan ook niet gekozen.15 Het meent dat het onder bepaalde omstandigheden noodzakelijk kan zijn om processen-verbaal uit het voorbereidend onderzoek te gebruiken voor het bewijs.16 Zo heeft het ehrm er herhaaldelijk blijk van gegeven begrip te hebben voor de problemen waarmee de opsporingsautoriteiten te maken krijgen, in het bijzonder wanneer getuigen uit angst voor represailles niet tijdens een zitting durven te verklaren.17 In dat geval bestaat een goede reden voor het gebruik van de eerder afgelegde getuigenverklaring. In een algemene overweging in het arrest Huseyn overwoog het ehrm:

Op het eerste gezicht lijkt het ehrm hier een hoge eis te stellen: alleen wanneer daarvoor een goede reden bestaat, mag een tijdens het voorbereidend onderzoek afgelegde getuigenverklaring voor het bewijs worden gebruikt. Die goede reden wordt echter redelijk snel aangenomen. Een getuige hoeft in beginsel niet ter zitting te worden gehoord wanneer de verdediging de geloofwaardigheid van de getuige of de betrouwbaarheid van diens verklaring niet heeft betwist. Daarnaast kan ook de efficiëntie van het strafproces met zich brengen dat een getuige niet ter zitting hoeft te verklaren.19 Het ehrm heeft overigens niet uiteengezet op welke manier het belang van een efficiënte strafrechtspleging mag worden afgewogen tegen het belang bij het ter zitting verklaren door een getuige.

Wanneer een goede reden bestaat voor het gebruik van een verklaring die tijdens het voorbereidend onderzoek is afgelegd, moet dat gebruik wel in overeenstemming zijn met de verdedigingsrechten van artikel 6evrm.20 Het gaat hier in het bijzonder om het ondervragingsrecht21 en het recht om de getuigenverklaring aan te vechten in een adversaire procedure.22 Heeft de verdediging deze rechten niet voldoende kunnen uitoefenen, dan kan dit tot gevolg hebben dat de getuigenverklaring niet aan het bewijs mag meewerken. Wanneer de verdedigingsrechten voldoende zijn gerespecteerd, zullen zelfs bewezenverklaringen die in beslissende mate zijn gebaseerd op schriftelijke getuigenverklaringen, geen schending van het recht op een eerlijk proces opleveren.23