5.1.3 De weg naar het bestendige succes: beleid en strategie

Het bestendige succes van de onderneming wordt bevorderd door een beleid en een strategie te bepalen en uit te voeren. De begrippen ‘beleid’ en ‘strategie’ worden in de literatuur en jurisprudentie gebruikt om bepaalde onderwerpen aan te duiden die onder de bestuurstaak vallen.2 Het zijn oorspronkelijk niet-juridische termen, maar de invulling daarvan heeft grote invloed op de bevoegdheidsverdeling tussen bestuur en AV.3 Over de betekenis van de termen bestaat nog veel onduidelijkheid.4 In het Fugro-arrest gebruikte de Hoge Raad de twee termen gezamenlijk, terwijl hij in de ABN AMRO- en ASMI-arresten enkel ‘strategie’ noemde.5 In de literatuur wordt verdedigd dat de strategie een onderdeel is van het beleid.6 In de woorden van Van Schilfgaarde:

Holtzer maakt onderscheid tussen strategisch beleid en strategische besluiten.8 Terwijl de eerste term in de wet is terug te vinden, maar geen duidelijke betekenis heeft, worden strategische besluiten in de wet genoemd waar zij onderworpen zijn aan goedkeuring van een ander orgaan dan het bestuur.9 Hoewel het strategisch beleid bepaald wordt door het bestuur, zijn strategische besluiten dus niet vanzelfsprekend voorbehouden aan (slechts) het bestuur. Ook Assink ziet, naast het beleid (met inbegrip van de strategie) als onderdeel van de bestuursbevoegdheid, ook bevoegdheden van de AV ten aanzien van het beleid van de vennootschap.10 Het bestuur heeft weliswaar het primaat bij het bepalen van het beleid (waaronder de strategie), maar waar de wet, statuten of overeenkomsten dat voorschrijven is de AV wel betrokken bij het vaststellen of uitvoeren van dat beleid. De onderstaande figuur biedt een beeld van de verhouding van de bestuursbevoegdheden en de AV-bevoegdheden die zien op het beleid en de strategie: het bestuur en de AV hebben hun eigen bevoegdheden en die zullen deels samenvallen met het bepalen van het beleid en de strategie van de vennootschap.11

Het bestuur van de beursvennootschap heeft in beginsel een initiërende rol, in de zin dat hij de strategie en het beleid bedenkt, bepaalt en uitvoert. De AV heeft in beginsel een controlerende rol, in de zin dat waar voor de uitvoering van het beleid en de strategie besluiten zijn vereist die onder de bevoegdheid van de AV vallen, de aandeelhouders hierover zullen moeten stemmen (bijvoorbeeld op grond van artikel 2:107a BW). Dat besluit zal dan wel aan de AV moeten worden voorgelegd; het bestuur kan niet om de AV heen vanwege het enkele feit dat de bevoegdheid in het desbetreffende geval samenvalt met het bepalen van het beleid en de strategie.12 In het algemeen zal de AV voor zover zij een bevoegdheid heeft, die bevoegdheid in beginsel kunnen uitoefenen, ook wanneer de AV het relevante besluit daarmee in het desbetreffende geval initieert (voor zover zij daartoe bevoegd is) en zelfs wanneer dat in een voorkomend geval samenvalt met het bepalen van het beleid en de strategie.13

Het lijkt mij goed hier nog verder in te gaan op het begrip ‘strategie’ als onderdeel van het beleid. Timmerman omschrijft de strategie als “een plan om het succes van een onderneming op lange termijn te bevorderen.”14 De wetgever omschreef de strategie als “de visie en de keuzes die het bestuur op hoofdlijnen maakt voor een langere periode en die het uitgangspunt vormen voor de doelen en de deelbeslissingen die zij op kortere termijn neemt” en zag een periode tussen de vijf en tien jaar als gangbare horizon voor strategische beslissingen in het bedrijfsleven.15 Ook in managementliteratuur wordt het begrip strategie niet eenduidig gedefinieerd.16 Wel zijn daarin verschillende kenmerken van het begrip te ontwaren. Strategie gaat over de toekomst op de lange termijn, het voorbereiden op onzekerheden, het nemen van risico’s.17 Het gaat over complexe besluiten met grote impact, over plannen die mede zien op externe en onbeheersbare ontwikkelingen, die tijd nodig hebben om tot wasdom te komen en die veelal onomkeerbaar zijn.18 Hiervoor is vereist dat een samenspel tussen werknemers, financiering, productiemiddelen en andere activa wordt georganiseerd en gecoördineerd, waarbij – niet altijd voor alle betrokkenen plezierige – veranderingen teweeg worden gebracht.19 Uiteindelijk is strategie er op gericht de onderneming meer succesvol te maken dan haar concurrenten, een competitive advantage te creëren, door klanten superieure producten en diensten te leveren, waardoor het marktaandeel groeit en waarde gecreëerd wordt voor de NV, en daarmee uiteindelijk ook voor haar stakeholders.20 Zo wordt het bestendige succes van een onderneming bevorderd.

Bij beursvennootschappen van enige omvang is gebruikelijk sprake van een onderscheid tussen de (management)activiteiten op vennootschapsniveau (corporate level) en de (operationele) activiteiten op ondernemingsniveau (business level), veelal georganiseerd in verschillende divisies (business units).21 Bij dergelijke organisaties wordt wel onderscheid gemaakt tussen drie niveaus van strategie: (1) corporate strategy, (2) business (ook wel: competitive) strategy en (3) functional strategy.22 Met functional strategy wordt gedoeld op de ‘operationele strategie’ die ziet op de operationele activiteiten van de onderneming, zoals productie, marketing, levering, werknemers, onderzoek en ontwikkeling, IT, etc.23 Met business strategy wordt gedoeld op de ‘marktstrategie’ voor de onderneming in de markt waarin zij opereert, zoals marktpositie, productprijzen en de verhouding ten opzichte van concurrenten.24 Met corporate strategy wordt gedoeld op de strategie voor de gehele onderneming, zoals de keuze voor bepaalde product- en geografische markten, strategische allianties, fusies en overnames.25 Ik noem dit de ‘bedrijfsstrategie’. Er zal weinig discussie bestaan over het antwoord op de vraag of de operationele strategie en marktstrategie deel uitmaken van de bestuurstaak. Dat lijkt mij zonder meer het geval, aangezien dit behoort tot de dagelijkse bedrijfsvoering waarvoor het bestuur bij uitstek verantwoordelijk is. Waar het gaat om de bedrijfsstrategie kan het antwoord minder duidelijk zijn. Hoewel deze primair onder de bestuurstaak zal vallen, kan het hier ook gaan om besluiten met gevolgen voor de identiteit of het karakter van de beursvennootschap of die anderszins raken aan bevoegdheden van aandeelhouders of de AV.

Bij een strategie past ook een ‘visie’. In de literatuur wordt de visie op de lange termijn onderscheiden van de strategie op de middellange termijn (waarbij die laatste bijvoorbeeld een periode van drie tot vijf jaar bestrijkt).26 Dit onderscheid tussen visie en strategie is ook terug te vinden in managementliteratuur.27 Er zijn uiteraard veel varianten mogelijk en strategiebepaling blijft maatwerk, maar in algemene zin kan gezegd worden dat de bedrijfsstrategie bestaat uit een strategische visie en strategische doelstellingen.28 De visie kan gezien worden als de spreekwoordelijke ‘stip aan de horizon’, het vergezicht dat de langetermijnambitie van de NV weergeeft. Een visie is veelal geen concrete doelstelling, maar een idealistisch vergezicht.29 Een sprekend voorbeeld is de oorspronkelijke visie van Microsoft: “A computer on every desk and in every home.”30 Aan een visie kan een concrete termijn verbonden zijn, bijvoorbeeld 10 jaar, maar dat is meestal niet het geval. Vaker zal een visie ook op lange termijn niet aan verandering onderhevig zijn.31 In ieder geval gaat de visie over de lange tot zeer lange termijn.

Het bestuur zal moeten concretiseren welke stappen het wil en verwacht te kunnen zetten op de middellange termijn om toe te werken naar realisatie van zijn strategische visie. Deze stappen op de middellange termijn zijn de strategische doelstellingen.32 Een strategisch plan werkt concreet uit op welke wijze de NV beoogt haar strategische doelstellingen op de middellange termijn te realiseren.

Het voorgaande samenvattende, ziet de bedrijfsstrategie van de onderneming er in algemene zin en schematisch weergegeven als volgt uit:

Het verschil tussen deze drie strategische elementen kan – geplaatst in de tijd – ook als volgt worden weergegeven:

In overeenstemming met het voorgaande schrijft de Corporate Governance Code voor dat het bestuur een visie ontwikkelt op langetermijnwaardecreatie van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en daarbij een passende strategie formuleert.38 De Corporate Governance Code besteedt ook aandacht aan de inhoud van de strategie, die in ieder geval rekening moet houden met de volgende aspecten: (1) de implementatie en haalbaarheid van de strategie, (2) het bedrijfsmodel van de NV en de markt waarin zij opereert, (3) kansen en risico’s voor de NV, (4) de operationele en financiële doelen van de NV en de invloed ervan op de toekomstige positie in relevante markten, (5) belangen van stakeholders, en (6) andere voor de NV relevante aspecten van ondernemen, zoals milieu, sociale zaken en personeelsaangelegenheden, de keten waarin de onderneming opereert, eerbiediging van mensenrechten en bestrijding van corruptie en omkoping.39

Het bestuur zal dus de strategie bepalen als onderdeel van het beleid. Kan het bestuur dan ook bepalen welke zaken onder de strategie vallen (en dus in beginsel tot haar bevoegdheid behoren)? Van Schilfgaarde merkt op: “Waar het op neer lijkt te komen is dat het bestuur in dit opzicht de regels kan bepalen door een bepaald onderdeel van zijn beleid als ‘strategie’ aan te duiden.”40 Dat lijkt mij niet vanzelfsprekend het geval.41 Uiteraard zal het wel een factor van belang zijn dat het bestuur een bepaald onderwerp gemotiveerd aanmerkt als onderdeel van zijn strategie.42 Dat is echter niet doorslaggevend, althans dat leidt er niet per definitie toe dat het bestuur daarmee bevoegd is te besluiten over het desbetreffende onderwerp. Het is, anders gezegd, niet zo dat wanneer het bestuur een bepaald onderwerp aanmerkt als strategisch, dit vanzelfsprekend verhindert dat aandeelhouders hier zeggenschap over kunnen uitoefenen. Een andere visie zou ertoe leiden dat telkens als het bestuur onderwerpen aanmerkt als strategisch, het zo de exclusieve bevoegdheid over die onderwerpen krijgt. Dat strookt niet met de wettelijke verdeling van bevoegdheden; in ieder geval niet voor zover het bevoegdheden betreffen die (deels) wettelijk zijn toebedeeld aan andere organen. Als een onderwerp gemotiveerd en specifiek door het bestuur wordt aangemerkt als onderdeel van de strategie, dan kan dat wel impliceren dat het behoort tot de bevoegdheid van het bestuur. Steeds zal echter weer de afweging gemaakt moeten worden of dit op basis van de wettelijke en statutaire bevoegdheidsverdeling in het concrete geval niet anders is. Het bestuur is weliswaar bevoegd de strategie vast te stellen en uit te voeren, maar er zijn onderwerpen die geheel of deels behoren tot de bevoegdheid van de AV, en daarmee niet (geheel) tot de strategiebepaling die valt binnen de exclusieve bevoegdheid van het bestuur.

Er zijn onderwerpen waarvan inmiddels duidelijk is dat zij in beginsel behoren tot de bevoegdheid van het bestuur om de strategie te bepalen. Die bevoegdheid wordt in Nederland ruim uitgelegd43 en het bestuursprimaat ten aanzien van het bepalen van het beleid en de strategie is in recente jaren verder verstevigd.44 In algemene zin kan tegenwoordig mijns inziens gezegd worden dat alle zaken die de NV en haar onderneming betreffen en die niet specifiek onder de bevoegdheid van andere organen vallen, tot de bevoegdheid van het bestuur behoren omdat deze onderwerpen altijd in meer of mindere mate verband zullen houden met de strategie, als onderdeel van het beleid dat valt onder het besturen. Deze constatering sluit aan bij de vaststelling eerder in deze dissertatie dat de wettelijke restbevoegdheid van de AV (zoals vastgelegd in artikel 2:107 lid 1 BW) in de huidige rechtspraktijk niet langer betekenis toekomt.45 Met de uitdijing van de bestuursbevoegdheid onder de vlag van de strategie, is de bevoegdheid tot strategiebepaling gaan functioneren als restbevoegdheid ten aanzien van niet aan andere organen toebedeelde bevoegdheden. In de rechtspraak worden veel soorten besluiten, waarvoor de bevoegdheid niet expliciet in de wet is toegekend aan het bestuur, gerekend tot het beleid en de strategie en daarmee tot de bestuursbevoegdheid. Het gaat dan bijvoorbeeld om besluiten over het wel of niet meewerken aan een openbaar bod,46 over het aangaan van een verkoop van een dochtervennootschap,47 over het aangaan van een joint venture,48 over het voorstellen van een emissie49 of over het inrichten van de organisatie van de NV binnen de grenzen van de wet en statuten.50 Verder worden het beëindigen van een deel van de economische activiteiten, de vervreemding van een bedrijfsonderdeel en de inbreng van de onderneming in een volledige dochtervennootschap aangemerkt als bestuurshandelingen (die, meen ik, vallen onder de strategie van de NV).51 Volgens Van der Grinten kan het bestuur niet zonder medewerking van de AV de NV in een toestand van afhankelijkheid brengen door emissie van een controlerend aandelenpakket.52 Voor zover sprake is van een dergelijke emissie nadat het bestuur is aangewezen tot uitgiftebevoegd orgaan als bedoeld in artikel 2:96 lid 1 BW, en onder de voorwaarden die gelden voor die aanwijzing, kan het bestuur mijns inziens wel degelijk besluiten tot een dergelijke emissie over te gaan. Is dat niet het geval, dan kan het bestuur daartoe inderdaad niet overgaan. Het bestuur kan niet alle (substantiële) economische activiteiten vervreemden en in feite een einde maken aan de door haar in stand gehouden onderneming zonder medewerking van de AV.53 Wel kan het bestuur volgens de Hoge Raad de strategische keuze maken de stand alone-strategie te verlaten en een fusie aan te gaan of een bod op de aandelen uit te lokken.54 Ik begrijp dit zo dat het bestuur een dergelijke strategiewijziging kan initiëren, maar dat uiteindelijk wel medewerking van de AV nodig is voor het bewerkstelligen van een juridische fusie of andere handelingen waarvoor wettelijk of statutair medewerking van de AV is vereist, of van individuele aandeelhouders voor het laten slagen van een door het bestuur uitgelokt bod op de aandelen van de beursvennootschap.

Bij beantwoording van de vraag of een besluit dat verband houdt met de strategie tot de bevoegdheid van het bestuur hoort, kan mede relevant zijn of sprake is van een voortzetting of juist van een wijziging van de strategie.55 In de Stork-beschikking was sprake van een voortzetting van de aangekondigde strategie met drie divisies door het bestuur, terwijl aandeelhouders Centaurus en Paulson aan Stork verzochten om zich te richten op de luchtvaartdivisie en de overige activiteiten af te stoten.56 De AV had hier volgens de Ondernemingskamer geen inspraak op het strategische besluit van het bestuur. Volgens de Ondernemingskamer speelde bij haar oordeel dat het bestuur van Stork niet gedwongen kon worden haar strategie te verlaten ook een rol dat het verlaten van de strategie in dat geval risico’s met zich mee kon brengen.57

Ook kan het voorkomen dat, hoewel het besluit tot het doorvoeren van een strategiewijziging op zich voorbehouden is aan het bestuur, de wijziging van strategie voorafgegaan wordt door, of samenhangt met, een andere gebeurtenis (‘trigger event’) die in sommige gevallen de strategiewijziging (mede) veroorzaakt, of daarvoor nodig is.59 Dit kan gaan om de benoeming van een nieuwe CEO of een mogelijke overname.60 In dit soort gevallen kan het initiëren van de strategiewijziging weliswaar tot de bevoegdheid behoren van het bestuur, onder toezicht van de raad van commissarissen, maar zal de gebeurtenis die samenhangt met de strategiewijziging tot de bevoegdheid van de AV kunnen behoren (zoals bij de benoeming van bestuurders of een juridische fusie of splitsing) of afhankelijk zijn van de medewerking van aandeelhouders (zoals bij een voorgenomen openbaar bod). Voor zover de strategiewijziging afhankelijk is van de gebeurtenis die onder de bevoegdheid van de AV valt, is dan ook medewerking van de aandeelhouders of AV nodig, die zo weer (indirect) invloed krijgen op de strategie.

Verwarring tussen de begrippen strategie en vennootschappelijk belang moet worden vermeden. Zoals Stevens terecht aanhaalt in zijn annotatie bij de PCM-beschikking, kan het vennootschappelijk belang niet gelijkgesteld worden aan de strategie.61 Het bestuurshandelen kan niet getoetst worden aan de (door het bestuur zelf bepaalde) strategie. Een andere visie zou leiden tot een inhoudsloos systeem omdat het richtsnoer, en daarmee de toets voor het handelen van het bestuur, niet langer objectief is, maar subjectief, afhankelijk van de wil van datzelfde bestuur. Strategie is een instrument en geen doel op zich. Het wordt ingezet om een ander doel te bereiken, namelijk het bevorderen van het bestendige succes van de onderneming. Wel kan het zorgvuldig vaststellen en consequent uitvoeren en monitoren van een strategie wat mij betreft bijdragen aan het oordeel dat er sprake is van zorgvuldige besluitvorming, maar het biedt geen antwoord op de vraag of het uitvoeren van de vastgestelde strategie ook in het belang van de NV is. Het zal noodzakelijk zijn om een strategie te bepalen die gericht is op het bevorderen van het bestendige succes van de onderneming (de eerste, richtinggevende trap) en vervolgens te toetsen of die route voldoende rekening houdt met de belangen van bij de vennootschap betrokken stakeholders (de tweede, corrigerende trap).62 Dat moet dan wel een strategie zijn die is vastgesteld met voldoende zorgvuldigheid, inzicht en kennis en in lijn met de beginselen van behoorlijk ondernemerschap. Ook in dat opzicht is er een verband tussen de strategie en het belang van de vennootschap.

De strategie zal in de regel zijn uitgewerkt in een meerjarenplan, wat betekent dat aandeelhouders hun bevoegdheden kunnen gebruiken om tijdens een jaarlijkse AV het ontslag van bestuurders of commissarissen te agenderen wanneer zij het niet eens zijn met de strategie. Het bepalen van de strategie maakt immers deel uit van de bestuurstaak, en aandeelhouders mogen ingrijpen wanneer bestuurders hun taak niet naar behoren vervullen. Onbehoorlijke taakvervulling kan er mijns inziens uit bestaan dat er geen heldere strategie wordt bepaald of dat die strategie een negatieve uitwerking heeft die aan het bestuur is toe te rekenen, omdat de strategie slecht wordt uitgevoerd of niet tijdig wordt aangepast aan veranderende omstandigheden. De keerzijde van de bevoegdheid van het bestuur op het gebied van strategie is ook de verantwoordelijkheid daarvoor, en de mogelijke aansprakelijkheid wanneer de strategie dusdanig afwezig of gebrekkig is dat gesproken kan worden van onbehoorlijke taakvervulling.

Ook in de Verenigde Staten bepaalt het bestuur onder normale omstandigheden in beginsel het beleid en de strategie, waarbij het een grote mate van beleidsvrijheid heeft.63 Zoals de Delaware Supreme Court het verwoordt: “Under normal circumstances, neither the courts nor the stockholders should interfere with the managerial decisions of the directors. The business judgment rule embodies the deference to which such decisions are entitled.”64 Zie over de business judgement rule uitgebreider paragraaf 3.2.