2.3.4 Maatschap vs. beleggingsfonds

De scheidslijn tussen een niet-vennootschappelijk beleggingsfonds en een maatschap is flinterdun,1 terwijl in de praktijk vaak wordt aangenomen dat zij van groot belang is. Daarom wil ik ingaan op dit onderscheid.

In de praktijk wordt de term ‘beleggingsfonds’ vooral gebruikt ter aanduiding van een niet-vennootschappelijke rechtsvorm waarbij een beheerder gelden aantrekt ter collectieve belegging en daartoe met elke participant een (vermogensbeheer)overeenkomst sluit, de participanten onderling niet contractueel zijn verbonden en niet samenwerken, voor vervreemding van participaties niet de instemming van alle participanten is vereist, de beheerder niet tot vertegenwoordiging van de participanten bevoegd is, en de beheerder bij het uitvoeren van beleggingstransacties in eigen naam maar voor rekening van het beleggingsfonds optreedt. Kent het beleggingsfonds naast de beheerder een juridisch eigenaar van de fondswaarden, wat steeds het geval is bij gereguleerde beleggingsfondsen,2 dan kan ook deze contractueel met elk van de participanten zijn verbonden. Ook deze juridisch eigenaar is doorgaans niet tot vertegenwoordiging van de participanten bevoegd. De afspraken met de participanten worden doorgaans vastgelegd in algemene voorwaarden, veelal aangeduid als fondsvoorwaarden, die middels toetredingsformulieren door de participanten worden aanvaard.

Wat in een dergelijke opzet aan de beleggers wordt aangeboden is wat Tjong Tjin Tai een collectieve pakketdienst noemt. Net zoals een groepsreis waar de reizigers individueel op hebben ingeschreven. Er is geen sprake van een pluraliteit van opdrachtgevers, aangezien de opdrachtnemer (de reisorganisator; de beheerder van het fonds) zijn diensten afzonderlijk aan iedere opdrachtgever heeft aangeboden.3 Er ontbreekt een gezamenlijke opdracht. Dit neemt niet weg dat regelingen getroffen kunnen worden die erin voorzien dat de opdrachtgevers bepaalde bevoegdheden bij meerderheidsbesluit kunnen uitoefenen.

Een aldus vormgegeven beleggingsfonds is de aanduiding van een bepaald vermogen ten aanzien waarvan betrokkenen bepaalde afspraken hebben gemaakt. Het is een rechtsobject, geen rechtssubject. Een dergelijk beleggingsfonds kan derhalve niet als zodanig partij zijn bij koop- en leningsovereenkomsten of welke andere overeenkomsten dan ook.4 Met handelen ‘voor rekening van het beleggingsfonds’ wordt bedoeld dat het handelen conform de fondsvoorwaarden voor rekening van de gezamenlijke participanten als zodanig komt en dat de gevolgen van dit handelen binnen het administratief (en vaak ook: juridisch) afgescheiden fondsvermogen geboekt zullen worden. Doordat de beheerder en de juridisch eigenaar niet bevoegd zijn de participanten te vertegenwoordigen, zijn de participanten in beginsel niet extern aansprakelijk voor de verplichtingen die voor rekening van het beleggingsfonds worden aangaan.5

Het kan voorkomen dat de rechtsverhouding tussen degenen die als participanten of anderszins bij een beleggingsfonds zijn betrokken, voldoet aan de materiële kenmerken van maatschap, althans dat tegenover derden de schijn wordt gewekt dat dit het geval is. Zo dadelijk komt aan bod in welke situaties dit zo is. Het belang van een dergelijke kwalificatie moet niet worden overschat. Bij reguliere beleggingsfondsen zijn er geen volmachten van participanten en wordt niet in naam van het fonds gehandeld. Handelt de beheerder niet als gevolmachtigde van de participanten, dan worden de participanten niet rechtstreeks verbonden en maakt het voor hun aansprakelijkheid jegens derden niet uit of het fonds als maatschap wordt aangemerkt.6

In het geval waarin ‘in naam van het beleggingsfonds’ wordt gehandeld, rijst de uitlegvraag wie partij is. Hoewel dit een atypisch geval is, komt dergelijk handelen in de praktijk voor. Wie (beoogd) partij is, moet dan worden vastgesteld op basis van de Kribbebijter-regel:7 het hangt af van wat de handelende persoon (beheerder en/of bewaarder) en de wederpartij daaromtrent jegens elkander hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Op die basis is onder omstandigheden denkbaar dat de participanten gezamenlijk als beoogd partij hebben te gelden, maar dat is nog onvoldoende om hen rechtstreeks jegens de wederpartij gebonden te achten. Is de beheerder of bewaarder niet bevoegd de participanten te vertegenwoordigen (omdat zij geen volmacht hebben gegeven) en is er ook geen voor rekening van de participanten komende schijn van bevoegde vertegenwoordiging, dan zijn zij niet gebonden. De vraag of de rechtsverhouding tussen de bij het beleggingsfonds betrokkenen als maatschap moet worden aangemerkt, voegt aan deze beoordeling niet veel toe. De vennoten van een maatschap kunnen immers in beginsel slechts bij volmacht vertegenwoordigd worden (art. 7A:1681 BW). Rechtbank Almelo heeft dit laatste miskend in haar Rifodi-uitspraak.8 Daarin ging het om de geldigheid van een cessie en oordeelde de rechtbank dat voor die geldigheid beslissend was dat de cessionaris, die in de cessieakte werd aangeduid als fonds voor gemene rekening genaamd Rifodi, kon worden aangemerkt als (of: gelijkgesteld met) een maatschap.

De gevolgen van kwalificatie van een beleggingsfonds als maatschap moeten dus niet worden overschat. Gevolgen kunnen er wel zijn, bijvoorbeeld rond de vraag of het fondsvermogen een afgescheiden vermogen vormt. Is het beleggingsfonds niet gereguleerd en worden in naam van de gezamenlijke participanten fondswaarden verkregen, dan behoren deze tot een afgescheiden vermogen, indien het fonds een maatschap is en anders niet. Gevolgen kunnen er bijvoorbeeld ook zijn in de fiscale sfeer.

Dan de vraag in welke situaties een beleggingsfonds een maatschap is.9 Volgens het arrest Union II worden aan de voor maatschap gestelde vereisten van ‘overeenkomst’ en ‘samenwerking’ geen al te hoge eisen gesteld.10 Hierdoor geeft een uitdrukkelijke keuze voor de maatschapsvorm vrij veel zekerheid, dat die keuze in rechte stand zal houden. Ook als partijen in het midden laten of tussen hen een maatschap wordt beoogd, kan een kwalificatie als maatschap onder omstandigheden betrekkelijk snel aan de orde zijn. In Union II ging het echter om de vraag of het uitdrukkelijke partijbeding dat geen sprake was van een maatschap, gehonoreerd moest worden en heeft de Hoge Raad dat beding volgens mij te lichtvaardig terzijde geschoven.

Het voorgaande neemt niet weg dat het voor fondsbeheerders praktisch kan zijn, als er ook fondstypen met rechtssubjectiviteit beschikbaar zijn. Bezien kan worden of de attractiviteit van de CV als alternatief voor het niet-vennootschappelijke beleggingsfonds verbeterd kan worden,11 en of de door mij bepleite nieuwe rechtsvorm van de maatschap met beperkte aansprakelijkheid (M-BA) een interessant beleggingsvehikel kan zijn.12 Bij die beoordeling zullen naast aansprakelijkheidskwesties ook regulatoire en fiscale implicaties betrokken moeten worden. De nieuwe Duitse Investment-KG of de nieuwe Engelse private fund LP, die verderop kort aan de orde zullen komen,13 kunnen wellicht tot voorbeeld dienen. Het voert te ver hier dieper op deze kwestie in te gaan. Hoe dan ook dient op belegging gerichte samenwerking m.i. niet van het begrip ‘vennootschap’ te worden uitgesloten.