5.3.2.3 Enkele procedureregels

Bij de voor omzetting te volgen procedure wordt onderscheid gemaakt naar gelang deze binnen of buiten de sfeer van het Umwandlungsgesetz valt. Omzetting van het ene in het andere type personenvennootschap valt, zoals gezegd, buiten de sfeer van het Umwandlungsgesetz. Het kan bijvoorbeeld om de omzetting van een Auβen-GbR in een OHG gaan. Heeft een Auβen-GbR een Kleingewerbe, dan kan zij door inschrijving in het handelsregister worden omgezet in een OHG.1 Een in het handelsregister ingeschreven OHG met een Kleingewerbe, kan worden omgezet in een Auβen-GbR door de inschrijving in het handelsregister te beëindigen.

Treedt een persoon als commanditair vennoot toe tot een OHG, dan wordt de vennootschap daarmee een KG.2 Hiervan moet nog wel opgave worden gedaan aan het handelsregister, maar dit is geen constitutief vereiste. De commanditaire vennoot die ermee instemt dat rechtshandelingen in naam van de KG worden verricht voordat hij als commanditair vennoot in het handelsregister is ingeschreven, is aansprakelijk als een gewone vennoot, tenzij zijn hoedanigheid van commanditair vennoot aan de schuldeiser bekend was.3 Een KG wordt na het uittreden van de laatste commanditaire vennoot, of omzetting van diens commanditaire aandeel in een gewoon aandeel, van rechtswege OHG.4 Zet een OHG zich om in een KG of omgekeerd, en wordt een gewone vennoot daarbij commanditair vennoot of omgekeerd, dan vindt geen vervanging van de vennootschapsaandelen plaats, maar wijzigt de inhoud van die aandelen.5

Omzeting van een Auβen-GbR, OHG of KG in een Partnerschaft, of omgekeerd, geschiedt door een daartoe strekkende overeenkomst tussen de vennoten. In verhouding tot derden werkt de omzetting vanaf de inschrijving in het handelsregister (of bij omzetting in een GbR: de uitschrijving uit het handelsregister).6

Binnen de sfeer van het Umwandlungsgesetz vallen de omzetting van een rechtsbevoegde personenvennootschap in een kapitaalvennootschap, en omgekeerd, en de omzetting van het ene in het andere type kapitaalvennootschap. Het vereiste besluit tot omzetting kan slechts in een vergadering van vennoten worden genomen. Kent de vennootschap die haar rechtsvorm wijzigt een in aandelen verdeeld kapitaal en is voor overdracht van aandelen de instemming van individuele vennoten vereist, dan is voor de omzetting eveneens hun instemming nodig.7 Voor de omzetting van een personenhandelsvennootschap (OHG of KG) is unanimiteit van alle vennoten vereist. In de vennootschapsovereenkomst kan worden bepaald dat een kleinere meerderheid voldoende is, maar die meerderheid mag niet kleiner zijn dan drie vierden van de uitgebrachte stemmen.8 Voor de omzetting waarbij een niet-aansprakelijke vennoot de positie van wel-aansprakelijke vennoot verkrijgt, is diens instemming vereist.9 Kent de vennootschap houders van stemrechtloze aandelen, dan kunnen deze de omzetting tegenhouden, want omzetting grijpt in het wezen van hun rechtspositie in.10 Verder is voor de omzetting van een KGaA de instemming van alle gewone vennoten vereist.11

Diverse bepalingen in het Umwandlungsgesetz beogen te waarborgen dat de vennoten bij het nemen van het besluit tot omzetting goed geïnformeerd zijn. Zo dienen de vennoten een uitvoerige schriftelijke toelichting te ontvangen (Umwandlungsbericht).12 Dit is niet vereist, als alle vennoten beherend vennoot zijn of alle niet-beherend vennoten in een notariële akte hebben verklaard van een Umwandlungsbericht af te zien.13 Het besluit tot omzetting, de instemming van individuele vennoten (waar nodig) en de instemmingsverklaringen van niet ter vergadering verschenen vennoten (waar nodig), dienen in een notariële akte te worden vastgelegd,14 zoals dat in Nederland bij een besluit tot fusie of splitsing van een kapitaalvennootschap het geval is.15 Het Umwandlungsgesetz geeft gedetailleerde minimumvoorschriften voor de inhoud van het besluit tot omzetting.16 Vanaf het moment waarop het besluit tot omzetting is genomen, hebben de vennoten een maand de tijd om eventueel tegen de geldigheid daarvan op te komen.17 Buiten deze bezwaarregeling vallen bezwaren over de omvang van de deelnemingsrechten in het type rechtsdrager waarin wordt omgezet (de ruilverhouding). Bij dergelijke bezwaren kan de benadeelde vennoot financiële compensatie van de vennootschap vorderen.18

Ten behoeve van schuldeisers van de rechtsdrager geldt onder het Umwandlungsgesetz dezelfde algemene beschermingsregeling als bij juridische fusie. Dit houdt in dat een schuldeiser, gedurende zes maanden na inschrijving van de omzetting in het handelsregister, van de rechtsdrager zekerheid voor de voldoening van zijn vordering kan verlangen. Daarvoor moet de schuldeiser wel aannemelijk maken dat de voldoening van zijn vordering als gevolg van de omzetting gevaar loopt.19 Aangezien bij omzetting geen vermogensovergang op een andere rechtsdrager plaatsvindt, is de praktische betekenis van deze regeling beperkt. Zij is bijvoorbeeld van betekenis voor houders van in aandelen converteerbare obligaties, uitgegeven door een GmbH die zich wil omzetten in een OHG.20

Een omzetting waarop het Umwandlungsgesetz van toepassing is, wordt effectief door inschrijving in het handelsregister.21