9.10 Organisatieplicht: toerekening op basis van schuld of van risico?

352. Uitgaand van het organisatiebeginsel vindt in geval van kennisversplintering toerekening van kennis plaats op basis van de volgende regel: informatie die bij de rechtspersoon aanwezig is of is geweest, geldt als kennis van de rechtspersoon indien, uitgaand van de fictie dat de rechtspersoon de opslag en doorgifte van informatie binnen de organisatie behoorlijk had georganiseerd, de informatie beschikbaar zou zijn geweest voor en benut zou zijn door de handelende functionaris.

Wanneer de rechtspersoon de organisatie van de interne communicatiestromen verwijtbaar verwaarloost, is het gemakkelijk om te oordelen dat de rechtspersoon geen beroep toekomt op de onwetendheid van de handelende functionaris. Maar wat als de leiding van de rechtspersoon geen verwijt treft? Een rechtspersoon kan nog zo’n geavanceerd kennismanagementsysteem bezitten en zijn medewerkers nog zo goed hebben opgeleid, maar ook dan zal niet in 100% van de gevallen alle relevante informatie beschikbaar zijn en benut worden. Zowel de wetende als de handelende functionaris kan ziek worden of een vergissing begaan – iedereen maakt wel eens een foutje. Archieven kunnen verbranden, software kan bugs bevatten en de koppeling van systemen kan veel tijd in beslag nemen. Ook kan een functionaris het delen van kennis met opzet verhinderen. De wetende functionaris kan bewust bepaalde informatie niet opslaan, bijvoorbeeld om zijn eigen fraude te verhullen. De handelende functionaris kan ervoor kiezen om bepaalde informatie niet te raadplegen, omdat hij of de rechtspersoon er belang bij heeft om onwetend te blijven. De vraag is in al deze gevallen: indien de rechtspersoon aan zijn organisatieplicht heeft voldaan en niettemin kennisversplintering optreedt, ontkomt de rechtspersoon dan aan kennistoerekening? Of komt de onwetendheid van de handelende functionaris eenvoudigweg voor zijn risico? Gebruikmakend van de terminologie voor de toerekening van tekortkomingen in de nakoming en van onrechtmatige daden kan deze vraag worden verwoord als: geschiedt toerekening van kennis aan de hand van de organisatieplicht op grond van schuld of op grond van een risicotoedeling?

Het antwoord op de vraag of het organisatiebeginsel een toerekening van kennis meebrengt op basis van schuld of van risico heeft consequenties voor het processuele debat en daarmee voor de stelplicht en bewijslast. Indien toerekening wordt gebaseerd op schuld, dan doet het ertoe hoe de rechtspersoon zijn organisatie feitelijk heeft ingericht. Er bestaat dan ruimte voor een verweer dat de rechtspersoon heeft voldaan aan zijn organisatieplicht en dat de desondanks opgetreden kennisversplintering niet zodanig aan hem verwijtbaar is dat hij heeft te gelden als wetend, bewust roekeloos, etc. Wordt toerekening gebaseerd op risico, dan ontbreekt de ruimte voor een dergelijk verweer. De te beantwoorden vraag is dan slechts: zou in een behoorlijk functionerende organisatie deze informatie bij de handelend functionaris terecht zijn gekomen? Hoe de rechtspersoon zijn organisatie concreet heeft ingericht, doet dan niet ter zake.

353. Uitgangspunt is dat toerekening van kennis in situaties van kennisversplintering plaatsvindt aan de hand van de verkeersopvattingen. Ik zie het organisatiebeginsel als een uitdrukking of onderdeel daarvan. Traditioneel worden de verkeersopvattingen in het verbintenissenrecht gebruikt voor een toedeling van risico.1 Met betrekking tot de toerekening van een schadetoebrengende handeling aan de rechtspersoon aan de hand van het Babbel-criterium is in de literatuur wel gediscussieerd over de rol van het functioneren van de organisatie. Löwensteyn vindt dat het functioneren van de organisatie doorslaggevend moet zijn bij de beantwoording van de vraag of een rechtspersoon onrechtmatig heeft gehandeld. Functioneert een organisatie niet zoals naar in het maatschappelijk verkeer levende opvattingen betaamt, dan is dit onrechtmatig. Maar daarbij mag volgens hem de schuldvraag niet uit het oog verloren worden: plotselinge ziekte onder leidinggevenden en het niet opvolgen van instructies in lagere regionen zijn alle faits d’excuse.2 De Valk verzet zich daartegen. Of de interne organisatie wel of niet goed functioneert, dient volgens haar niet als daderschapuitsluitende omstandigheid aan de derde te kunnen worden tegengeworpen. Dat voor de rechtspersoon op deze wijze een soort van risicoaansprakelijkheid ontstaat, is volgens De Valk inherent aan de aard en constructie van de rechtspersoon, die immers niet anders dan door middel van natuurlijke personen feitelijk in het maatschappelijk verkeer kan optreden. Gelet op het doel van de regeling van de onrechtmatige daad, te weten bescherming van derden, ligt naar haar mening een ruimer toerekeningscriterium in de rede.3

354. Vóór toerekening van kennis op basis van risico pleit dat die past binnen de rechtsontwikkeling ter zake van de toerekenbare schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid en binnen het stelsel van kwalitatieve aansprakelijkheid. Wanneer iemand zich ten onrechte uitgeeft als gevolmachtigde van een ander (of zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid overschrijdt), is niet noodzakelijkerwijs een toedoen van de pseudovolmachtgever vereist om de rechtshandeling van de pseudogevolmachtigde te kunnen toerekenen aan de pseudovolmachtgever. Het is inmiddels vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat toerekening ook kan plaatsvinden op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de onbevoegd vertegenwoordigde partij komen en waaruit naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid.4 Niet alleen is geen toedoen van de pseudovolmachtgever geëist, er wordt zelfs niet geëist dat het mede aan hem te wijten is dat de pseudogevolmachtigde ten onrechte pretendeert hem te vertegenwoordigen. De door de Hoge Raad gesanctioneerde motivering van het hof in Van Zundert/Kort5 vermeldt bijvoorbeeld niet dat pseudovolmachtgever Van Zundert beter toezicht had moeten houden op pseudogevolmachtigde (en fraudeur) X, of dat Van Zundert organisatorische maatregelen had moeten treffen om te voorkomen dat X het briefpapier van Van Zundert kon gebruiken. Anderzijds klinken dergelijke gedachten wel in die motivering door. Bovendien kan uit het arrest van de Hoge Raad worden afgeleid dat de risicotoedeling in het concrete geval een rechtvaardiging behoeft (zie r.o. 3.11). Wellicht bestaat ook bij die risicotoedeling ruimte voor het argument dat de pseudovolmachtgever alles heeft gedaan wat in zijn macht lag om te voorkomen dat de pseudogevolmachtigde zich als bevoegd vertegenwoordiger zou uitgeven; dat is nog niet uitgemaakt. Verder is van belang dat het ‘toedoen’-criterium door de Hoge Raad niet is vervangen door een toerekening op basis van risico; het is daarmee aangevuld. De vergelijking met de toerekenbare schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid leidt dus niet zonder meer tot de conclusie dat voor de toerekening van kennis aan de rechtspersoon irrelevant is of de leiding van de rechtspersoon, dan wel de betrokken functionarissen, een verwijt treft. Daar komt bij dat de ontwikkeling in de jurisprudentie over de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid naar mijn idee voortvloeit uit de wens om recht te doen aan verwachtingen die op begrijpelijke wijze bij de wederpartij zijn ontstaan over de verhouding tussen de pseudogevolmachtigde en de pseudovolmachtgever. Bij toerekening van kennis bestaan dergelijke concrete verwachtingen lang niet altijd; deze zijn er voornamelijk in ‘vertrouwensgevallen’.6

355. Waartoe leidt een vergelijking met de kwalitatieve aansprakelijkheid? Bij de uitvoering van een overeenkomst geldt een risicotoerekening: al dan niet opzettelijke vergissingen van hulppersonen komen voor rekening van de rechtspersoon-schuldenaar (art. 6:76 BW), evenals gebreken in hulpzaken (art. 6:77 BW). De schuldenaar kan niet aan aansprakelijkheid ontkomen door aan te tonen dat hij binnen zijn organisatie alles in het werk heeft gesteld om schade te voorkomen. Maar die kwalitatieve aansprakelijkheid is begrensd. In Geldnet/Kwantum oordeelde de Hoge Raad dat de kring van personen waarop art. 6:76 BW betrekking heeft, niet ruim moet worden getrokken. Er bestaat op grond van die bepaling alleen aansprakelijkheid voor personen van wie de hulp wordt gebruikt bij de uitvoering van de verbintenis ten aanzien waarvan de aansprakelijkheid in het geding is.7 Kenmerkend voor kennisversplintering is nu juist dat de wetende functionaris niet betrokken is bij de rechtsverhouding waarvoor zijn kennis relevant is. Een analogie met art. 6:76 BW rechtvaardigt dan ook niet de ‘risicotoerekening’ van zijn kennis aan de rechtspersoon. Bij de uitvoering van verbintenissen is ook de kwalitatieve aansprakelijkheid voor hulpzaken (art. 6:77 BW) beperkt tot zaken die worden gebruikt bij de uitvoering. Bovendien bestaat geen aansprakelijkheid indien de toerekening, gelet op de omstandigheden van het geval, onredelijk zou zijn. Ook de kwalitatieve aansprakelijkheid voor fouten (toerekenbare onrechtmatige daden) van ondergeschikten kent een duidelijke grens: de ondergeschikte moet zelf een toerekenbare onrechtmatige daad hebben gepleegd. Een begrijpelijke vergissing zal niet altijd een toerekenbare onrechtmatige daad opleveren. Een analogie met art. 6:170 BW rechtvaardigt bij kennisversplintering dus evenmin toerekening van kennis, in het bijzonder niet wanneer de handelende functionaris geen verwijt treft van zijn onwetendheid.

356. Tegen een ‘risicotoerekening’ pleit dat die aan de organisatieplicht zijn normatieve karakter ontneemt. Indien de nalatigheid van medewerkers voor rekening van de rechtspersoon komt, ook wanneer (de leiding van) de rechtspersoon heeft gezorgd voor een goed informatiemanagementsysteem en bijbehorende opleiding van zijn medewerkers, dan is het rechtens niet meer relevant of de rechtspersoon zijn organisatieplicht heeft vervuld: de kennis van medewerkers wordt hoe dan ook toegerekend. De rechtspersoon behoudt er ook dan belang bij om de interne informatiestromen goed te organiseren, maar alleen omdat dit de kans verkleint dat feitelijk kennisversplintering ontstaat, niet omdat de rechtspersoon daarmee voldoet aan een norm die de rechtspersoon bescherming biedt. Dit is een valide argument, maar het is wat mij betreft niet doorslaggevend.

Naar mijn mening bestaan er geen zodanig sterke argumenten dat die de balans volledig doen uitslaan in het voor- of nadeel van toerekening naar risico. Ik zie voor dit vraagstuk geen eenduidige oplossing. Voordat ik mijn eigen visie verder uitbouw, laat ik eerst zien wat over deze kwestie in Duitsland is gepubliceerd.

357. Dat houdt helaas niet over. Veel expliciete overwegingen worden aan het onderwerp ‘schuld versus risico’ door het BGH noch door auteurs gewijd en de rechtspraak is niet eenduidig. Volgens Buck staat het BGH een risicotoerekening voor. Zij baseert dit op Schlachthaus,8 waarin het BGH overweegt dat de vaststelling dat de gemeente iets arglistig heeft verzwegen, geen sanctie is op moreel verwerpelijk handelen, maar de hantering van een gepaste risicoverdeling tussen burger en gemeente. Buck ziet ook steun voor het risicoprincipe in Altlasten, waarin het BGH tot uiting brengt dat het risico op kennisversplintering moet worden gedragen door degene die de versplintering heeft laten ontstaan en deze door een doelmatige organisatie kan beheersen.9

Medicus, aan wiens opvattingen het BGH in Altlasten mede refereert, heeft er echter de “allergrootste bedenkingen” bij om “arglist gelijk te stellen aan risicoaansprakelijkheid”.10 Bij ongevallen in het wegverkeer kun je misschien zo’n aansprakelijkheid aannemen, omdat van de automobilist mag worden verwacht dat die zich op ideale wijze aan de verkeersregels houdt. Maar voor informatieverwerking ontbreken zulke regels. Medicus betwijfelt of men in zo’n regelvrije omgeving wel een ideale informatieverwerking kan eisen en of dat niet eenvoudigweg zou leiden tot een aansprakelijkheid die onafhankelijk is van schuld. Zonder wettelijke grondslag gaat dit wat hem betreft buiten de aanvaardbare kaders.11

Baum zoekt aansluiting bij de Duitse bepalingen over aansprakelijkheid voor hulppersonen. Naar Duits recht is de aansprakelijkheid voor gedragingen van hulppersonen bij de uitvoering van een overeenkomst een risicoaansprakelijkheid, maar is de schuldenaar voor onrechtmatige daden van hulppersonen slechts aansprakelijk indien hem een verwijt treft ten aanzien van de selectie van of het toezicht op de hulppersoon. Baum kiest daarom voor risicotoerekening wanneer een bijzondere band bestaat tussen de rechtspersoon en de wederpartij, maar voor schuldtoerekening wanneer een dergelijke band ontbreekt, zoals bij de actio pauliana en de verkrijging van bezit te goeder trouw. Hij vindt dat zelf een onbevredigend resultaat.12

Al met al treft men in de Duitse literatuur geen eenduidig standpunt aan. Ook de rechtspraak van het BGH komt op dit punt ambivalent over. In een uitspraak uit 1962 oordeelde het BGH dat een bank die toestond dat een van haar minderjarige klanten cheques verzilverde die door een bedrijf waren uitgeschreven, niet te goeder trouw was bij het innemen van de cheques.13 De minderjarigheid van de klant had voor de bank reden moeten zijn om te twijfelen aan zijn gerechtigdheid tot de cheques en die minderjarigheid had op grond van de rekeninggegevens aan de kassier bekend moeten zijn. De klant had bij het openen van de rekening weliswaar zijn identiteitsbewijs overgelegd, maar de daarbij betrokken bankmedewerker had over het hoofd gezien dat de klant pas later dat jaar meerderjarig zou worden en had dit dus ook niet op de rekeningkaart aangetekend. Hier had de bank organisatorische maatregelen getroffen – verplichte controle van het identiteitsbewijs – maar werd haar niettemin de (objectieve) kennis van de nalatige bankmedewerker toegerekend.14 In het eerder besproken Pkw15 werd de autohandel echter juist niet arglistig geacht. Reden daarvoor was ten eerste dat de autohandel organisatorische maatregelen had getroffen om ervoor te zorgen dat de kilometerstand door de inkoopafdeling werd aangegeven op het formulier waarvan de verkoopafdeling gebruik maakte. Daarnaast was de inkoopmedewerker niet arglistig, maar slechts eenvoudig nalatig, omdat hij de juiste stand was vergeten. In Dachpfetten16 gaf het BGH aanwijzingen over hoe de bewijslast ten aanzien van een gebrekkige organisatie moet worden verdeeld (meer daarover in par. 9.11 hierna). Dit veronderstelt dat het ertoe doet hoe de rechtspersoon zich concreet heeft georganiseerd en veronderstelt daarmee een toerekening op basis van schuld. Amtsblatt17 wijst in dezelfde richting: het BGH achtte relevant welke concrete organisatiestructuur de rechtspersoon had geïmplementeerd om informatie over de insolventie van zijn klanten tot zich te nemen en door te geven. Dit impliceert dat het ertoe doet of de rechtspersoon in concreto de organisatie van de informatie behoorlijk heeft georganiseerd.

358. Mijn opvatting is dat niet één toerekeningsmechanisme (schuld of risico) kan gelden voor elk geval van kennisversplintering. Daarvoor bestaat te veel verschil tussen de normen die een rechtsgevolg aan kennis verbinden en tussen de feitelijke situaties die zich kunnen voordoen. Ik zie het meeste heil in een oplossing waarin voornamelijk gewicht toekomt aan drie factoren, te weten:

Voor mij is het uitgangspunt dat de rechtspersoon op enigerlei wijze een verwijt moet treffen. Op enig punt bij de weging van omstandigheden slaat de schaal echter door van een toerekening op basis van schuld naar een toerekening op basis van risico. Niet kan worden uitgesloten dat andere factoren de weegschaal verder zullen doen uitslaan richting een risicotoerekening,18 maar bovenstaande factoren leggen naar mijn idee het meeste gewicht in de schaal. Hierna geef ik eerst een toelichting op die factoren; daarna volgt een voorbeeld ter illustratie.

Ad 1, kennisgradatie: de kennisgradatie is een indicatie voor de strekking van de norm en daarmee voor de bescherming die de norm biedt aan de partij voor wie het hebben van bepaalde kennis rechtsgevolg heeft.19 Hoe meer bescherming een norm aan een partij biedt, des te subjectiever de kennis of des te kwader de intentie zal zijn die de norm als voorwaarde stelt voor het intreden van het rechtsgevolg. Een toerekening op basis van risico verhoudt zich slecht met die bescherming. Illustratief is dit verband een opmerking van Huydecoper over de vraag of een beroep op een exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is:

Ad 2, betrokkenheid: een nalatigheid van de handelende functionaris zal eerder voor risico van de rechtspersoon komen dan een nalatigheid van de wetende functionaris. De handelende functionaris is rechtstreeks betrokken bij de rechtsverhouding waarvoor de kennis relevant is en is door de rechtspersoon voor die rechtsverhouding ingezet. Dat geldt niet voor de wetende functionaris. Het handelen van de handelende functionaris in de relatie tot de wederpartij zal doorgaans hebben te gelden als handelen van de rechtspersoon; eigen betrokkenheid van de functionaris maakt in de standaardsituatie dat zijn kennis of onwetendheid vrijwel vanzelfsprekend voor rekening komt van de rechtspersoon (zie hoofdstuk 7). Zijn gedragingen gelden bij de uitvoering van een overeenkomst als gedragingen van de rechtspersoon. Of iemand slechts als wetende of ook als handelende functionaris geldt, is niet altijd gemakkelijk te bepalen, omdat ‘betrokkenheid’ een vaag begrip is. In elk geval geldt: hoe nauwer de functionaris betrokken is bij de rechtsverhouding waarvoor zijn kennis relevant is, hoe meer aanleiding er is om zijn kennis voor risico van de rechtspersoon te laten komen.

Ad 3, oorzaak: indien de wetende of de handelende functionaris opzettelijk een gebrek aan informatie bewerkstelligt, is er naar mijn mening eerder reden diens kennis of onwetendheid voor rekening te laten van de rechtspersoon dan in geval van een enkele nalatigheid of niet-verwijtbare oorzaak (zoals ziekte). De verwijtbaarheid van het gedrag van de functionaris werkt als het ware door in het oordeel over de toerekenbaarheid van diens kennis aan de rechtspersoon.

Is in het concrete geval sprake van een zwaarwegende vorm van de bovengenoemde omstandigheden, dan rechtvaardigt dat een toerekening op basis van risico. De rechtspersoon krijgt aldus de minste bescherming wanneer (1) het rechtsgevolg reeds intreedt als hij bepaalde informatie behoorde te kennen en (2) de handelende functionaris (3) bewust besluit om die informatie niet te raadplegen. Het begrip ‘behoren te weten’ draagt in zich dat het voor risico van een partij kan komen indien zij de benodigde kennis niet daadwerkelijk bezit. Kent de handelende functionaris van een rechtspersoon het relevante feit niet omdat hij besloten heeft wél beschikbare informatie niet te raadplegen, dan komt deze nalatigheid zonder meer voor risico van de rechtspersoon: de handelende functionaris had immers een onderzoeksplicht die hij heeft verzaakt. Of de rechtspersoon zich voldoende heeft ingespannen om de informatie-organisatie op orde te krijgen, doet er dan niet toe. De meeste bescherming verdient de rechtspersoon in het geval (1) de toepasselijke norm opzet vereist en (2) de wetende functionaris (3) er om niet-verwijtbare redenen niet toe is gekomen om de relevante informatie op te slaan of door te geven. Bepaalt de norm dat het rechtsgevolg pas intreedt wanneer de partij opzettelijk handelde, dan moet aan zware eisen zijn voldaan. Heeft de wetende functionaris verzuimd de informatie op te slaan, maar kan hem daarvan niet of nauwelijks een verwijt worden gemaakt en heeft de rechtspersoon wel gezorgd voor een goed informatiemanagement, dan zou aan de rechtspersoon – indien opzet zou worden aangenomen – veel te lichtvaardig de bescherming worden ontnomen die hij aan de norm kan ontlenen.

359. Ter illustratie werk ik een voorbeeld uit. Rechtspersoon V verkoopt en levert aan koper K een vergassingsinstallatie die tot dan toe bij V zelf in gebruik was. Voor de exploitatie van de vergassingsinstallatie is een milieuvergunning nodig. Na levering blijkt de installatie mankementen te vertonen die ervoor zorgen dat wettelijke uitstootnormen worden overtreden. Herstel is bijzonder kostbaar en zolang K eigenaar is en gebruik maakt van de installatie, dreigt hij bestuursrechtelijke boetes te verbeuren. In de koopovereenkomst is vernietiging uitgesloten, behalve in geval van bedrog. De personen die namens V over de verkoop onderhandelden, wisten niets van het mankement. Functionaris F, die behoort tot het technisch personeel van V, was verantwoordelijk voor het afstellen van de installatie. F was wel bekend met het mankement. Over dergelijke zaken behoorde hij volgens V’s interne – en doorgaans goed gehandhaafde – regels te rapporteren aan zijn afdelingshoofd. Het afdelingshoofd was het eerste aanspreekpunt voor de onderhandelaars. Kan K de koop vernietigen met een beroep op bedrog (opzettelijke verzwijging) door V?

Stel dat F wist van de aanstaande verkoop en begreep dat informatie over het mankement daarvoor relevant was. Heeft F het mankement voor het afdelingshoofd verborgen gehouden, omdat dit door zijn eigen fout was ontstaan, en hij niet de kans wilde mislopen op een loonsverhoging waarover in dezelfde periode zou worden beslist, dan acht ik het beroep op bedrog niet kansloos. Weliswaar is voor het slagen van de actie van K een zware kennisgradatie vereist, maar daar staat tegenover dat F (1) in enige mate betrokken was bij de verkoop, zij het in de lichtste gradatie, te weten dat hij wist van de voorgenomen verkoop, en (2) de informatie opzettelijk verborgen heeft gehouden. Het feit dat de rechtspersoon geen organisatieplicht heeft geschonden, is niet doorslaggevend. F’s zwijgen komt hier mogelijk voor risico van de rechtspersoon.

Stel dat F niets wist van de aanstaande verkoop. Was F ten tijde van de onderhandelingen van plan het mankement te rapporteren aan het afdelingshoofd, maar heeft hij een herseninfarct gekregen voordat hij daartoe de mogelijkheid had (en volgde de verkoop voordat F’s vervanger was ingewerkt), dan acht ik K’s beroep op bedrog kansloos. Niet alleen heeft de rechtspersoon geen organisatieplicht geschonden, bovendien (1) was F op geen enkele wijze betrokken bij de verkoop en (2) heeft het feit dat de informatie niet bij de onderhandelaars terecht is gekomen, een externe oorzaak.

360. Samengevat: het uitgangspunt is dat toerekening van kennis in geval van kennisversplintering plaatsvindt indien de rechtspersoon verweten kan worden dat de relevante informatie niet beschikbaar was voor de handelende functionaris. Er bestaat dus ruimte voor het verweer dat de kennisversplintering niet verwijtbaar is aan de rechtspersoon. Op basis van een weging van factoren kan de rechter echter beslissen dat de gebrekkige informatiestroom eenvoudigweg voor risico komt van de rechtspersoon. Het meeste gewicht komt daarbij toe aan het type kennis dat door de toepasselijke norm wordt geëist, de betrokkenheid van de wetende functionaris en de oorzaak van de kennisversplintering.