II.4.9.3.1 Bemiddeling

Diensten van tussenpersonen bij transacties in deelnemingen kunnen op grond van artikel 11, lid 1, onderdeel i, ten tweede, Wet OB 1968 (artikel 135, lid 1, onderdeel f, Btw-richtlijn) als bemiddeling zijn vrijgesteld. Kenmerkend voor bemiddeling is dat de tussenpersoon zoekt naar geschikte koop- of verkoopmogelijkheden en dat hij vervolgens het nodige doet om twee (of meer) partijen een overeenkomst te laten sluiten.1 De vrijstelling geldt mijns inziens als bemiddeling is gericht op het sluiten van een overeenkomst betreffende aandelen of andere deelnemingen, ongeacht of het effecten in de zin van het toezichtrecht zijn (zie nader par. 4.4.2).

In het verleden heeft onduidelijkheid bestaan over de kwalificatie van de dienstverlening van tussenpersonen bij vervreemdingen of verkrijgingen van (nagenoeg) alle aandelen in een vennootschap met een grote onderneming of met onroerend goed. Onder meer op basis van de arresten van de Hoge Raad in BNB 2001/119 en BNB 2001/120 kon worden betoogd dat in die situaties de aandelen moeten worden vereenzelvigd met de achterliggende activa (ook wel Durchgriff genoemd).2 Dit betekent dat de bemiddeling geen betrekking meer heeft op de aandelenoverdracht, maar op de onderneming die de aandelen vertegenwoordigen. In dat geval is de bemiddeling niet vrijgesteld. In de genoemde arresten heeft de Hoge Raad namelijk diensten van twee investment banks bij aandelentransacties als diensten sui generis aangemerkt, niet zijnde financiële verrichtingen. In dat oordeel ligt wellicht besloten dat de diensten ook geen vrijgestelde financiële diensten (effectenbemiddeling) in de zin van artikel 11, lid 1, onderdeel i, Wet OB 1968 kunnen zijn.Vgl. HvJ 22 oktober 2009, zaak C-242/08, V-N 2009/53.21, r.o. 31 (Swiss Re); HvJ 19 juli 2012, zaak C-44/11, V-N 2012/42.15, r.o. 52-54 (Deutsche Bank). Ofschoon het Hof van Justitie in de laatste zaak heeft geoordeeld dat financiële verrichtingen voor de regeling voor regels betreffende de plaats van dienst ook diensten kan omvatten die niet zijn vrijgesteld conform artikel 135, lid 1, onderdelen b tot en met g, Btw-richtlijn, acht ik niet goed denkbaar dat diensten die op grond van genoemde bepaling vrijgesteld zijn voor de regels betreffende de plaats van dienst geen financiële verrichtingen zijn.

Van Hilten heeft in haar annotatie in BNB 2001/119 en BNB 2001/120 al de vraag opgeworpen hoe de betreffende arresten van de Hoge Raad zich verhouden tot het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Midland Bank.3 In die zaak heeft het Hof van Justitie geen kanttekeningen geplaatst bij het uitgangspunt van partijen dat een vrijstelling gold voor diverse door een investment bank verleende diensten in het kader van een voorgenomen overname. De meest plausibele reden om een vrijstelling van toepassing te achten, is dat sprake was van bemiddeling bij een handeling inzake effecten. De Hoge Raad lijkt in BNB 2001/119 daarentegen de nadruk te leggen op de achterliggende onderneming door de dienstverlening van een investment bank te omschrijven als ‘een – kort gezegd – makelaarsactiviteit op het terrein van bedrijfsovernames en bedrijfsfusies’.4

Over de (on)mogelijkheid van Durchgriff heeft het Hof van Justitie duidelijkheid verschaft in zijn arrest in de zaak DTZ Zadelhoff.5 Het heeft in die zaak, over diensten van een makelaar bij de overdracht van aandelen in een onroerendgoedvennootschap, voor recht verklaard dat:

Met andere woorden, bemiddeling is vrijgesteld als het leidt tot een overdracht van aandelen. Van Durchgriff kan geen sprake zijn.6 In het laatste deel van de verklaring voor recht geeft het Hof van Justitie aan dat Durchgriff wel aan de orde kan komen als een lidstaat van de mogelijkheid in artikel 15, lid 2, Btw-richtlijn gebruik heeft gemaakt om aandelen in onroerendgoedentiteiten gelijk te stellen met het onroerend goed. Nederland heeft dat echter niet gedaan.

Het komt mij voor dat de Hoge Raad in elk geval in BNB 2001/119 tot een ander oordeel zou zijn gekomen als hij toen kennis had gehad van het arrest van het Hof van Justitie in de zaak DTZ Zadelhoff. In BNB 2001/119 omschrijft de Hoge Raad de activiteit van de investment bank namelijk zelf als ‘een – kort gezegd – makelaarsactiviteit op het terrein van bedrijfsovernames en bedrijfsfusies’. Een makelaarsactiviteit omvat mijns inziens typisch het zoeken naar geschikte koop- of verkoopmogelijkheden en vervolgens het nodige doen om twee (of meer) partijen een overeenkomst te laten sluiten, oftewel bemiddeling.7 Indien diensten van een tussenpersoon, zoals een investment bank, bestaan uit de begeleiding van een transactie tussen partijen die elkaar al hebben gevonden, zoals in BNB 2001/120 aan de orde lijkt, kan mijns inziens echter nog altijd niet van bemiddeling worden gesproken.8 Het element van partijen bij elkaar brengen ontbreekt dan immers.