4.5.1 Het rechtsbegrip in artikel 1 lid 1 Wetboek van Strafrecht en artikel16 Grondwet en internationaal recht

De memorie van toelichting bij artikel 1 Sr is notoir kort, en gaat voor het grootste deel over lid 2 van dat artikel. Over het type bronnen dat wordt aanvaard als bron van strafrechtelijke aansprakelijkheid bestaat consensus, maar de implicaties van artikel 1 lid 1 Sr voor de doorwerking van internationaal recht in het strafrecht worden niet geëxpliciteerd, en daarover bestaat dan ook de nodige onenigheid. De wetsgeschiedenis van artikel 16 Gw biedt geen opheldering, aangezien artikel 16 Gw heeft bedoeld het legaliteitsbeginsel constitutionele status te bieden zonder daarin inhoudelijke wijziging aan te brengen. Het rechtsbegrip in artikel 16 Gwen artikel 1 Sr is derhalve hetzelfde. 1

Artikel 1 lid 1 Sr stelt dat geen gedraging strafbaar is dan uit kracht van een voorafgegane wettelijke strafbepaling. Dit betekent dat er voor iedere gedraging twee mogelijkheden bestaan: deze valt onder een voorafgegane wettelijke strafbepaling en is daarom strafbaar, of deze valt er niet onder en is daarom niet strafbaar. In artikel 1 lid 1 Sr is een lex scripta-gebod vervat: een wettelijke strafbepaling is in het Nederlandse recht een geschreven wettelijke strafbepaling. De Nederlandse strafrechtsorde vormt daarmee een gesloten systeem wat het type bronnen betreft.

Wat is vervolgens een ‘wettelijke strafbepaling’ als bedoeld in artikel 16 Gwen artikel 1 Sr? Met andere woorden: welke herkomst mogen die strafbepalingen hebben? Het begrip ‘wettelijke strafbepaling’ omvat ‘alle producten van legislatieve aard, die zijn uitgevaardigd bij of krachtens een wet in formele zin’.2 Dit houdt ook in dat ook wetten in materiële zin met een basis in de wet in formele zin, bijvoorbeeld provinciale en gemeentelijke verordeningen, grondslag kunnen vormen van strafrechtelijke aansprakelijkheid. Ook AMvB’s moeten een grondslag hebben in een wet in formele zin, willen zij door straffen worden gehandhaafd.3 In lagere regelgeving worden echter slechts overtredingen strafbaar gesteld, het formuleren van misdrijven is voorbehouden aan de formele wetgever.

Of het rechtsbegrip aldus verstaan ook strafbaarstelling in hogere wetgeving uitsluit, staat daarmee echter nog niet vast. Uit het begrip ‘wettelijke strafbepaling’ kan worden afgeleid dat zowel een gedragsomschrijving, als een strafbaarstelling, als een sanctienorm vooraf gegeven moet zijn. Een internationale verplichting tot strafbaarstelling van een bepaalde gedraging voldoet niet aan dat vereiste, en kan derhalve überhaupt niet worden ingeroepen als wettelijke grondslag.4 Daarmee is de angel grotendeels uit de problematiek gehaald, want het opnemen van complete strafbepalingen in het internationaal strafrecht die door staten worden gehandhaafd is niet gebruikelijk. Strafbepalingen die door Nederland worden gehandhaafd, worden doorgaans ook omgezet in Nederlands recht.5 Bij de invoering van het Wetboek van Strafrecht werd wel rekening gehouden met de toepassing van internationaal recht in het strafrecht, zij het alleen in de vorm van overtredingen.6 Een voorbeeld daarvan is de Herziene Rijnvaartakte, die een unieke (maar historisch uitzonderlijke7) mengvorm van internationaal en nationaal recht vormt.8 Volgens Simons/Pompe kunnen bepalingen van internationaal recht dus rechtstreeks worden toegepast indien zij strafbepalingen bevatten.9 Ook Ferdinandusse heeft betoogd dat het legaliteitsbeginsel niet aan rechtstreekse toepassing van een verdragsbepaling in de weg staat.10 In de huidige strafrechtelijke literatuur wordt over artikel 1 Sr evenwel ook gesteld dat daarin uitsluitend wordt gedoeld op Nederlandse strafbaarstellingen.11 De Hoge Raad heeft geoordeeld dat artikel 16 Gw en artikel 1 Sr een strafbaarstelling ‘bij of krachtens de Nederlandse wet’ vereisen.12

De vraag rijst nog of bij verdrag van de vereisten van artikel 1 Sr en 16 Gw kan worden afgeweken. Daarover verschillen de meningen.13 De Hoge Raad heeft in ieder geval geoordeeld dat artikel 1 Sr en 16 Gw niet wegens strijd met een regel van ongeschreven volkenrecht buiten toepassing worden gelaten.14 De discussie is om twee redenen voor dit onderzoek niet van belang. Ten eerste om de principiële reden dat de doorwerking van internationaal recht in het Nederlands op andere wijze plaatsheeft dan de doorwerking van Europees recht. Het Europees recht werkt autonoom door en is niet afhankelijk van artikel 1 Sr en 16 Gw, noch van artikel 93 en 94 Gw. Ten tweede om de meer pragmatische reden dat het scenario dat Nederland zich zou verbinden aan het met terugwerkende kracht strafbaar stellen van een gedraging als onwaarschijnlijk terzijde kan worden geschoven.