II.6.4.2 Uitlenen van geld of het toezeggen daarvan

Het is weinig verrassend dat het uitlenen van geld een vorm van verlening van krediet in de zin van artikel 11, lid 1, onderdeel j, ten eerste, Wet OB 1968 is. Bevestiging is zowel te vinden in de jurisprudentie van het Hof van Justitie als van de Hoge Raad. Van belang zijn voornamelijk de arresten van het Hof van Justitie in de zaken Régie Dauphinoise, Floridienne/Berginvest en EDM en de arresten van de Hoge Raad in BNB 1992/123 en BNB 2012/144. 1 Zo overweegt het Hof van Justitie in het arrest in de zaak EDM:

Uit het arrest in de zaak Auto Lease Holland blijkt dat het voorschieten van betalingen door een creditcardmaatschappij ook een vorm van uitlenen van geld is.2 Verder is in de zaak Régie Dauphinoise en in BNB 2012/144 het aanhouden van een rentegevend bankdeposito als het uitlenen van geld beoordeeld.3 Van uitlenen van geld is daarentegen geen sprake als een verplichting tot terugbetaling van een hoofdsom ontbreekt of slechts onder opschortende voorwaarde bestaat. Dat is begrijpelijk, want als immers iets inherent is aan uitlenen, dan is het wel dat het uitgeleende in beginsel moet worden teruggeven.4 In overeenstemming daarmee heeft de Hoge Raad in BNB 2013/190 (Anthraxmedicijn) geoordeeld dat een kredietnemer tijdens de looptijd van een lening een schuld moet hebben:5

De schuld van de kredietnemer dient mijns inziens een geldschuld te zijn. Een verstrekking van geld die moet worden vereffend door de levering van een aanwijsbaar goed of de verrichting van een aanwijsbare dienst, is veeleer een vooruitbetaling (zie par. 6.4.4.3).6

Sinds jaar en dag is beleid van de staatssecretaris van Financiën dat verlening van krediet ook de toezegging tot het uitlenen van geld omvat. Dat leid ik af uit de omstandigheid dat de zogeheten bankenresolutie bereidstellingsvergoedingen als vergoeding voor vrijgestelde dienstverlening noemt.7 Expliciete bevestiging van de juistheid van deze opvatting biedt de jurisprudentie weliswaar niet, maar het ligt er via een aantal analogieën wel in besloten. Van belang zijn vooral de arresten van het Hof van Justitie in de zaken Torgau-Westelbien en RCI Europe en van de Hoge Raad in BNB 2010/43. 8 In de zaak Torgau-Westelbien is beslist dat een aansluiting op het waterleidingnet onder de definitie ‘levering van water’ (waterdistributie) is te scharen en geen prestatie van eigen aard is. Daaraan doet niet af dat de aansluiting nog geen recht geeft op levering van water. Doorslaggevend is – als ik het goed zie – dat de aansluiting op het waternet absoluut noodzakelijk is voor de levering van water.9 Met een vergelijkbare redenering heeft het Hof van Justitie in de zaak RCI Europe geoordeeld dat het inschrijven voor en het lidmaatschap van een timeshare ruilprogramma gelijkstaat aan de ruiling van timesharerechten. Ook daaraan staat niet in de weg dat de leden voor de daadwerkelijke ruiling van hun rechten apart moeten betalen. En in BNB 2010/ 43 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het recht om een reis te mogen boeken ‘zich (…) niet wezenlijk [laat] onderscheiden van de verkoop van de reis’. Tegen deze achtergrond ligt zeer voor de hand dat een toezegging tot het uitlenen van geld al verlening van krediet is. De toezegging tot het uitlenen van geld is immers absoluut noodzakelijk voor het lenen zelf. Het is verder geen bezwaar dat een toezegging tot het uitlenen van geld in voorkomende gevallen niet daadwerkelijk tot het uitlenen van geld leidt. Daarvoor is nadere bevestiging te vinden in de arresten van het Hof van Justitie in de zaken Kennemer Golf &Country Club, Rayon d’Or, Asparuhovo Lake Investment Company en Air France-KLM. In al deze zaken is beslist dat het afsluiten van een abonnement op dienstverlening (tegen een forfaitaire vergoeding) volstaat voor het aannemen van een belastbaar feit, zelfs als in feite geen gebruik wordt gemaakt van de diensten.10

In de praktijk komen toezeggingen tot het uitlenen van geld geregeld voor. Dat laat zich verklaren aan de hand van het voorbeeld van een doorlopend krediet (revolving credit facility). Kenmerkend van een dergelijke kredietfaciliteit is dat de kredietnemer gedurende de looptijd in principe op elk gewenst moment tot een bepaald maximum geld kan opnemen al naargelang zijn kredietbehoefte. Dit vereist van de kredietverschaffer, zeker bij grotere kredietfaciliteiten, dat hij de nodige middelen in reserve houdt als de kredietnemerniet volledig van de faciliteit gebruikmaakt. Die reserves kosten geld en daarvoor zal de kredietverschaffer in principe een vergoeding willen ontvangen.