I.3.2.5 Verhouding exploitaties tot andere economische activiteiten

In de literatuur bestaat enige discussie over de vraag of de ‘exploitatie van lichamelijke of onlichamelijke zaken om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen’ in de derde volzin van artikel 9, lid 1, Btw-richtlijn een uitbreiding is ten opzichte van de tweede volzin. De diverse taalversies van de richtlijn zijn op dit punt niet helemaal eenduidig en de totstandkomingsgeschiedenis biedt geen uitkomst. De overwegende visie in de literatuur is dat de derde volzin slechts een specifiek voorbeeld geeft van de in het tweede lid bedoelde werkzaamheden die een economische activiteit vormen.1 Het voornaamste argument is dat, onder meer, de Franse en Nederlandse taalversie dergelijke exploitaties ‘notamment’ respectievelijk ‘in het bijzonder’ als economische activiteit aanmerken. ‘In het bijzonder’ duidt op een specifiek voorbeeld. Een afwijkend geluid is te vinden bij Swinkels. Hij concludeert dat sprake is van een uitbreiding, omdat in de derde volzin in vergelijking met de tweede volzin duurzame opbrengst wordt vereist.2 Daarnaast noemen, onder meer, de Duitse en Engelse taalversie bedoelde exploitaties ‘auch’ respectievelijk ‘also’ (ook) een economische activiteit. ‘Ook’ duidt op een uitbreiding.

Hoewel ik de theoretische argumenten voor het als specifiek voorbeeld beschouwen erken, vraag ik mij af of de derde volzin in artikel 9, lid 1, Btwrichtlijn het begrip economische activiteit in de praktijk toch niet uitbreidt. Voor het Nederlandse recht kan dat vanuit een historisch perspectief in elk geval goed worden verdedigd. Het als belegging verpachten van landgoederen en de seizoenverhuur van een als (IB-)belegging aangehouden vakantiehuis, heeft de Tariefcommissie vóór de invoering van deWet OB 1968 nog onvoldoende geacht voor ondernemerschap.3 Ondernemer was enkel degene die ‘zelf met zijn kapitaal werkt om voor anderen prestaties te kunnen verrichten’.4 Volgens Tuk heeft deze jurisprudentie haar betekenis verloren sinds de toevoeging van de exploitatie van een vermogensbestanddeel om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen in artikel 7, lid 2, onderdeel b, Wet OB 1968.5 Daarvan uitgaande is sprake van een uitbreiding van de activiteiten die tot ondernemerschap leiden. Eén en ander volgt ook uit de memorie van toelichting bij de aanpassing van de Wet OB 1968 aan de Zesde Richtlijn (cursivering WJB):6

Naar mijn mening valt ook overigens te betwijfelen of in het geval van de twee genoemde voorbeelden uit de jurisprudentie van de Tariefcommissie zonder de derde volzin van artikel 9, lid 1, Btw-richtlijn sprake zou zijn van een economische activiteit. Uit de jurisprudentie volgt weliswaar dat handelen als particulier investeerder niet economisch is, maar dergelijk handelen lijkt zich vooral voor te doen bij beleggingen in effecten, waarbij niet aan het opbrengstcriterium wordt voldaan (zie nader par. 4.5.1 en 5.5.1).7 Bij andere beleggingen, in het bijzonder in vastgoed dat een belegger verhuurt en waarbij dus wel aan het opbrengstcriterium wordt voldaan, wordt al snel een economische activiteit aangenomen.8 Betwistbaar is echter of een dergelijke verhuur ook steeds behoort tot de werkzaamheden van een fabrikant, handelaar, dienstverrichter, etc. Op dit punt is wellicht een analogie mogelijk met de beoordeling van beleggingen voor de EU-verdragsvrijheden. In dat kader is beslist dat ‘financiële operaties die in wezen op belegging of investering van het betrokken bedrag zijn gericht en niet op vergoeding van een prestatie’ onder de vrijheid van kapitaalverkeer vallen en in beginsel niet onder de vrijheid van dienstenverkeer.9 Op die laatste vrijheid is slechts een beroep mogelijk bij economische activiteiten. Weber noemt de verhuur van een (vakantie)woning als voorbeeld van een kapitaalbeweging (en geen dienstenverkeer), waarmee hij impliceert dat het voor de verdragsvrijheden geen economische activiteit is.10 Een mogelijke verklaring voor de discrepantie met het begrip ‘economische activiteit’ in artikel 9, lid 1, Btw-richtlijn is dat ‘de exploitatie van een vermogensbestanddeel om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen’ voor de verdragsvrijheden niet volstaat voor het aannemen van een economische activiteit. Ook vanuit deze invalshoek kan daarom worden betoogd dat artikel 9, lid 1, derde volzin, Btw-richtlijn voor een uitbreiding van het begrip economische activiteit voor de omzetbelasting zorgt. Naar mijn mening is een uitbreiding hoe dan ook in de praktijk het geval.