2.3.1 Ontoereikende codificatie en de taak van de rechter

Het idee dat het mogelijk is om zo uitgebreid te codificeren of zo nauwkeurig te formuleren dat het geschreven recht voorziet in alle geschillen die kunnen ontstaan, is een illusie die na de legistische 19^e eeuw in het rechtstheoretische debat grotendeels is losgelaten.1 De idee dat de rechter slechts bouche de la loi2 is of zou moeten zijn, wordt nergens meer serieus verdedigd.3

Over de toepassing van elke rechtsregel kan immers op enig moment onduidelijkheid of onenigheid ontstaan.4 Het is hierdoor steeds de rechter die uiteindelijk met inachtneming van de regels bepaalt wat ‘recht’ is. De rechter zoekt in het recht naar de juiste beslissing. Het ligt voor de hand om in dit verband vast te stellen dat de rechter vrijheid van beslissen (discretie) toekomt in die gevallen waar het juiste antwoord niet evident blijkt uit de regel. Het is van belang om deze mogelijke vrijheid verder onder de loep te nemen.

Rechtsfilosoof Hart is van mening dat de rechterlijke vrijheid niet slechts een mogelijkheid is, maar een uitgangspunt van het rechterlijk handelen.5 Immers, de meest welomschreven rechtsregel kan in een specifieke situatie om invulling (interpretatie) en aanvulling vragen. Het is in de opvatting van Hart van belang hierbij in het oog te houden dat discretie in dit verband niet moet worden opgevat als de vrijheid voor de rechter om in het luchtledige te besluiten wat hem goeddunkt. Zoals een scheidsrechter bij een sportwedstrijd bepaalt de rechter niet de uitslag, maar past wel de regels toe om te bepalen of één van de deelnemers een punt gemaakt heeft.6

In tegenstelling tot Hart is Dworkin van mening dat de rechter geen discretionaire beslissingsmacht heeft.7 Hij ziet Harts erkenning van de discretionaire ruimte voor de rechter als een uitvloeisel van de rechtspositivistische basis voor Harts ideeën. Dworkins betoog komt erop neer dat het erkennen van discretie alleen maar kan voortvloeien uit de – in zijn ogen – onjuiste idee dat sprake is van regels die zijn vastgelegd in wetgeving of anderszins, waarbij een situatie kan ontstaan die niet door die regels wordt gedekt. In een dergelijke situatie die niet door wetstoepassing kan worden opgelost, is in die visie ruimte voor rechterlijke discretie. Volgens Dworkin bestaat dergelijke discretie niet, aangezien zelfs daar waar het geschreven recht geen oplossing biedt of geen precedent in de rechtspraak te vinden is, steeds een vaststaand principe bestaat waarop de rechter zijn uitspraak kan funderen. Er is dus altijd recht dat gevonden moet worden door de rechter. Omdat die principes vaststaande beginselen van moraliteit of rechtvaardigheid vertegenwoordigen, is nooit sprake van rechterlijke discretie. Als gevolg hiervan is het recht volgens Dworkin een integer systeem. Wetgeving verschaft rechten en verplichtingen voor justitiabelen die uiteindelijk hun wortels hebben in de sociale praktijk. De doelen, belangen en beginselen van een maatschappij zijn neergelegd in deze sociale praktijk die het fundament vormt voor het (geschreven) recht. De maatschappij herkent zich in deze beginselen en aanvaardt hierdoor het recht. Dworkin ziet het recht daarom als een ‘seamless web’. Als gevolg van het fundament van het recht in de sociale praktijk is er op basis van principes altijd een antwoord te vinden in het recht.8

In Nederland is door Scholten reeds sinds de jaren dertig van de 20e eeuw met veel navolging de idee verdedigd dat het recht een open systeem is, waarbij de geschreven rechtsregel niet de enige bepalende autoriteit vertegenwoordigt. Iedere opvatting die ervan uitgaat dat de rechter in eerste instantie de wet toepast en slechts bij dubbelzinnige bewoordingen tot interpretatie overgaat, wijst Scholten resoluut van de hand. Net als Dworkin betoogt Scholten dat iedere rechterlijke arbeid interpretatie is, waarbij het recht moet worden gevonden niet in de geschreven regel alleen, maar in het recht dat wordt gevormd door rechtsnormen, rechtspraak, (ongeschreven) beginselen en uiteindelijk uit ‘de drang tot gerechtigheid die het geheel overheerst’.9 Het recht is daarom een open systeem. De rechter doet daarin aan rechtsvinding en niet aan rechtsvorming. Het recht is er, doch moet gevonden worden.10 Het subjectieve geweten van de rechter geeft uiteindelijk de doorslag.11

De enige begrenzing van de rechtsvinding door de rechter is volgens Scholten gelegen in het aanbrengen van veranderingen aan de doeleinden die in het systeem van het recht zijn erkend. Wanneer belangen en begeerten botsen, is het aan de wetgever en niet aan de rechter om hierover het beslissende woord te spreken.12 Het is dus niet aan de rechter om politieke of beleidsmatige beslissingen te nemen. Volgens Schoordijk schuilt hierin een zwakte in het betoog van Scholten. Schoordijk is van mening dat een rechter juist uitspraken moet doen die aansluiten bij het ‘actuele juridische cultuurbeeld’ 13 en dat het recht als open systeem nu juist betekent dat ook het systeem aan (maatschappelijke) verandering onderhevig is. In zijn door de sociologie beïnvloede werk pleit hij daarom voor rechterlijke beslissingen die in eerste instantie ‘werfkracht’ hebben en daarmee recht doen aan maatschappelijke ontwikkelingen en veranderingen. De rechter stelt vast welke inhoud het recht hic et nunc heeft en doet dit in volledige vrijheid.14