Paragraaf 13.4 Knelpunten

De VOF kent weliswaar belangrijke voordelen, maar er heerst ook een grote mate van rechtsonzekerheid. Die rechtsonzekerheid ziet zowel op de positie van de VOF in het licht van de maatschappelijke ontwikkelingen (bijvoorbeeld: welke regels beheersen een grensoverschrijdende beweging van de VOF1) als op het ten aanzien van haar sinds jaar en dag geldende recht (bijvoorbeeld: is een gewezen vennoot aansprakelijk voor schulden van de VOF die voortvloeien uit voor zijn uittreden reeds bestaande rechtsverhoudingen, maar die pas zijn ontstaan na zijn uittreden2). Hierdoor is de VOF (en zijn de bij de VOF betrokkenen) in grote mate afhankelijk van ontwikkelingen in de rechtspraktijk, in het bijzonder van rechtspraak van de Hoge Raad. Het is niet eenvoudig om dergelijke ontwikkelingen te voorspellen.

Ook is het zo dat hoewel de VOF op sommige punten een meer zelfstandige positie heeft gekregen, zij op andere punten nog steeds een ouderwetse figuur is die niet aansluit bij de maatschappelijke ontwikkelingen. Zo kan zij enerzijds onafhankelijk van haar vennoten failliet worden verklaard, maar wordt zij anderzijds van rechtswege ontbonden zodra een van de vennoten failliet raakt en er geen voortzettingsbeding is overeengekomen.3 In de vennootschapsovereenkomst kunnen vennoten weliswaar veel regelen, maar dit kan in het bijzonder voor de niet juridisch geschoolde ondernemer een lastige opgave zijn. Zo kunnen vennoten onderling afspraken maken over de voortzetting van de onderneming,4 de verdeling van de vennootschappelijke gemeenschap en de wijze van uitkering na gedeeltelijke ontbinding.5 Met contractspartners van de VOF kunnen afspraken gemaakt worden over de gevolgen voor de overeenkomst van bijvoorbeeld voortzetting van de onderneming door een BV en over aansprakelijkheid na uittreden van een vennoot. Het achterwege laten van dergelijke afspraken heeft mogelijk tot gevolg dat de onderneming niet kan worden voortgezet. Bovendien kunnen de gevolgen voor bijvoorbeeld onoverdraagbare goederen niet door een onderlinge afspraak worden geregeld.

Afgezien van de moeilijke kenbaarheid van het op de VOF toepasselijke recht (omdat het moeilijk leesbaar en verspreid is en deels niet in de wet staat), bevinden de belangrijkste knelpunten zich op het vermogensrechtelijke, het vennootschapsrechtelijke en het Europese vlak.

Omdat de VOF goederenrechtelijk transparant is, gaan wisselingen in het vennotenbestand en voortzetting van de onderneming van de VOF door een BV met de nodige goederenrechtelijke rompslomp gepaard.6 Bij uittreding van een vennoot moet de vennootschappelijke gemeenschap verdeeld worden, waarna de goederen geleverd moeten worden aan degene(n) aan wie de goederen zijn toegedeeld. Bij toetreding van een vennoot of bij voortzetting van de VOF door een BV moeten (aandelen in) de vennootschappelijke goederen overgedragen worden aan de toetreder of de voortzettende BV. Voor overgang is nu eens notariële tussenkomst vereist (bijvoorbeeld bij overgang van een (aandeel in een) registergoed) en dan weer moet mededeling aan een derde worden gedaan (bijvoorbeeld bij overgang van vorderingen). De goederenrechtelijke rompslomp die met een dergelijke herstructurering gepaard gaat, kan de continuïteit van de onderneming in gevaar brengen. Zo kunnen zaakscrediteuren zich tegen een verdeling verzetten en kunnen essentiële goederen vergeten worden. Als een van de vennoten failliet gaat voordat de vennootschappelijke gemeenschap is verdeeld, zijn medewerking van de curator, inschakeling van een notaris en goedkeuring van de kantonrechter nodig om tot een verdeling te komen. Is al verdeeld voordat de vennoot failliet gaat, dan nog moet de medewerking van de curator aan de levering worden afgewacht. In verband met de voortzetting van overeenkomsten is de onderneming vaak afhankelijk van de medewerking van derden.

Herstructureringen kennen nog meer knelpunten.7 Ten eerste geldt als wettelijke hoofdregel dat de VOF van rechtswege volledig wordt ontbonden zodra een vennoot uittreedt. Hierdoor komt de continuïteit van de onderneming in gevaar en treedt mogelijk kapitaalvernietiging op. Omdat veel Europese lidstaten wel de voortzetting van de onderneming als uitgangspunt kennen, loopt Nederland in Europees opzicht achter. Ten tweede is de heersende leer dat omzetting van een VOF in een CV en vice versa door toe- respectievelijk uittreding van een commanditair zonder ontbinding van de vennootschap mogelijk is, maar een expliciete wettelijke grondslag daarvoor ontbreekt. Of een dergelijke omzetting en daarmee gepaard gaande continuïteit van de onderneming bij de rechter stand houdt, is daarom nog maar de vraag. Ten derde is de juridische omzetting van een VOF in een BV en vice versa niet mogelijk. De onderneming van een VOF kan wel worden voortgezet door een BV, maar dit gaat gepaard met ontbinding van de VOF, oprichting van een BV, overdracht van vennootschappelijke goederen en medewerking van contractspartijen. Ten vierde behoort ook de juridische fusie en splitsing van personenvennootschappen niet tot de mogelijkheden, terwijl niet ondenkbaar is dat hier behoefte aan bestaat. In bijvoorbeeld Duitsland en België zijn omzettingen, fusies en splitsingen van personenvennootschappen wel mogelijk.

Het is jammer dat de VOF als zodanig niet als bestuurder van een rechtspersoon kan worden benoemd.8 Als dit wel zou kunnen, zou dit haar vanwege in het bijzonder haar flexibiliteit en fiscale transparantie aantrekkelijker maken in (internationale) joint venture-verhoudingen. Er zouden dan immers geen benoemings- en ontslagprocedures plaats hoeven vinden als een vennoot toe- of uittreedt en de joint venture-partner kon zelf beslissen welke vennoot hij in een bestuurlijke kwestie naar voren schuift. Hiermee wordt aangesloten bij de situatie waarin bijvoorbeeld een BV tot bestuurder van een rechtspersoon wordt benoemd. De BV kan bij de uitvoering van haar bestuurstaken zelf bepalen wie haar in een specifiek geval vertegenwoordigt en bij ontslag van een van haar eigen bestuurders, verandert er niets aan haar eigen positie van bestuurder van een andere rechtspersoon.

In Europees perspectief kan de VOF zich weliswaar op de vrijheid van vestiging beroepen, maar in de praktijk komt van grensoverschrijdende bewegingen maar weinig terecht.9 Dit kan mogelijk verklaard worden door het ontbreken van specifieke Unie- en nationale regels en door onduidelijkheid over wat wel en niet kan bij ambtenaren, adviseurs en de vennoten zelf.