8.3.3 Het voortzettingsbeding en faillissement van een vennoot

De vennootschapsovereenkomst, waarvan het voortzettingsbeding deel uitmaakt, is een wederkerige overeenkomst als bedoeld in art. 37 Fw.1 Ik meen dat het voortzettingsbeding voor zover het betreft een afwijking van art. 7A:1683 BW direct werking heeft zodra een ontbindingsgrond zich voordoet. Omdat hiervoor geen nadere rechtshandeling nodig is van de uittreder, kan de curator de voortzetting van de VOF niet aantasten.2 Aan een beheersbeding is de curator van de failliete vennoot eveneens gebonden.3 Dit betekent dat de voortzettende vennoten de gemeenschappelijke goederen kunnen blijven gebruiken voor zover het gewone handelingen betreft.

Voor zover het voortzettingsbeding mede inhoudt een (wederkerige) overeenkomst tot verdeling (er is dus nog geen verdeling in de zin van art. 3:182 BW gemaakt), waaraan nog uitvoering moet worden gegeven door te verdelen en te leveren, kan de curator het beding wel aantasten op grond van art. 37 Fw.4 Wel geldt ook nu dat de curator niet over afzonderlijke aandelen of over aandelen in de gemeenschap kan beschikken, zodat de curator weinig anders kan doen dan meewerken aan toedeling aan de voortzetters. Doordat de voortzetting zelf direct werkt, is de curator ook gebonden aan het beschikkingsverbod van art. 3:191 BW.

Als een voortzettingsbeding slechts voortzetting van de onderneming van de inmiddels ontbonden VOF inhoudt (bijvoorbeeld omdat na uittreden van de failliet nog maar één vennoot overblijft) en de failliet is volledig eigenaar van de vennootschappelijke goederen, dan is de curator niet zonder meer gehouden om mee te werken aan voortzetting van de onderneming door de goederen te behouden ten behoeve van de onderneming. In een dergelijk geval, waarin de beherend vennoot (die volledig eigenaar was van de vennootschappelijke goederen) van een CV failliet ging, waarin de vennootschapsovereenkomst een voortzettingsbeding ten behoeve van de commanditair bevatte en waarin de curator zonder raadpleging van de commanditair was overgegaan tot verkoop van de vennootschappelijke goederen, oordeelde het Hof Arnhem als volgt.5 De vennootschapsovereenkomst, inclusief het daarin opgenomen voortzettingsbeding, is een wederkerige overeenkomst als bedoeld in art. 37 Fw. Het uitgangspunt is daarom dat de curator aan deze wederkerige overeenkomst is gebonden en dat de wederpartij, indien de curator de overeenkomst niet kan of wil nakomen, de overeenkomst kan ontbinden en haar schadevordering op de voet van art. 37a Fw ter verificatie in het faillissement kan indienen. De curator kan dus, aldus het Hof, niet verplicht worden om het voortzettingsbeding te respecteren en evenmin brengt art. 37 Fw op zichzelf voor de curator de verplichting mee om de andere vennoot de gelegenheid te geven hem een redelijke termijn als bedoeld in die bepaling te stellen. Het Hof achtte het handelen van de curator echter wel onrechtmatig (onzorgvuldig), omdat de curator onder meer bekend was met het bestaan van de CV, de rol daarin van de commanditaire vennoot (met wiens kapitaal een deel van de verkochte activa was gefinancierd) en de onbekendheid van de commanditair met het faillissement (de activa waren namelijk al verkocht voordat het faillissement werd gepubliceerd). Van de curator had verwacht mogen worden dat hij ook de commanditair zou hebben gevraagd of hij belangstelling had om de onderneming voort te zetten en de activa te kopen.