3.6.3 Buiten insolventie ook unanieme instemming in the money partijen nodig

De volgende vraag is of een dwangakkoord buiten insolventie moet kunnen worden opgelegd aan tegenstemmende vermogensverschaffers die in the money zijn (die ik in deze paragraaf ook wel senior crediteuren noem).

Ik bespreek eerst de deelvraag of tegenstemmende senior crediteuren buiten insolventie zouden moeten kunnen worden gebonden bij democratisch meerderheidsbesluit.

Het probleem van de anticommons kan zich niet alleen binnen, maar ook buiten insolventie voordoen. Ook buiten insolventie is het denkbaar dat er een verzameling partijen bestaat met vergelijkbare rechten tegenover dezelfde contractspartij, dat een wijziging van de gemaakte afspraken objectief in ieders belang is en dat wijziging instemming behoeft van alle partijen waardoor individuele partijen hold-out posities kunnen innemen.1

Een veelvoorkomend voorbeeld is een gesyndiceerde lening. Deze leningen worden binnen Europa doorgaans aangegaan onder de LMA (Loan Market Association) voorwaarden. Een aantal bepalingen uit die voorwaarden is te wijzigen bij meerderheidsbeslissing van de syndicaatsleden (“majority lender consent”). Wijziging van andere clausules behoeft echter instemming van alle partijen (“all lender consent”). Er kunnen zich situaties voordoen waarbij een wijziging die instemming van alle leden behoeft objectief in ieders belang is. Ieder syndicaatslid heeft dan een vetorecht dat hem in beginsel in staat stelt een hold-out positie in te nemen en voor zijn instemming een groter deel van het te realiseren voordeel te bedingen dan de rest. Dit levert precies hetzelfde prisoners’ dilemma op als bij de totstandbrenging van een akkoord op basis van unanimiteit in het kader van insolventie.

In theorie zou men een systeem in het (privaat)recht kunnen invoeren dat de mogelijkheid geeft in iedere situatie (ook buiten insolventie) waarbij meerdere partijen vergelijkbare rechten hebben, de rechten van de partijen te wijzigen door middel van een meerderheidsbeslissing van de gelijkgerechtigde partijen. Voorbeelden van dergelijke systemen vormen de Engelse scheme of arrangement en de Engelse company voluntary arrangement (CVA). De scheme of arrangement en de CVA zijn wettelijke mechanismen die de mogelijkheid bieden rechten van crediteuren en aandeelhouders van een vennootschap te wijzigen door middel van meerderheidsbeslissing ook buiten de context van insolventie. In het hiervoor genoemde voorbeeld van de gesyndiceerde lening zou het met een Engelse scheme of arrangement ook buiten het kader van insolventie mogelijk zijn de voorwaarden van de lening te wijzigen door middel van een meerderheidsbesluit ook al hebben partijen uitdrukkelijk afgesproken dat de voorgenomen wijziging unanieme instemming behoeft.2

Een wettelijk systeem dat het mogelijk maakt rechten van partijen op basis van meerderheidsbeslissing te wijzigen, vormt een inbreuk op het beginsel van contractsvrijheid en de verbindende kracht van een overeenkomst.3 Een inbreuk op het beginsel van contractsvrijheid ontstaat omdat partijen worden beperkt in hun mogelijkheid om afspraken te maken die niet zonder hun instemming te veranderen zijn en tegenstemmers een nieuwe overeenkomst met ongewenste inhoud krijgen opgedrongen. Een inbreuk op de verbindende kracht van overeenkomsten ontstaat omdat gemaakte afspraken onder bepaalde omstandigheden niet in oorspronkelijke vorm te handhaven en af te dwingen zijn.

Of het om een inbreuk op het ene of het andere beginsel gaat of een combinatie van beide, voor een inbreuk bestaat buiten insolventie onvoldoende rechtvaardiging.

Partijen zouden in het algemeen de mogelijkheid moeten hebben om afspraken te maken die niet te wijzigen zijn ook al wenst een meerderheid van partijen met vergelijkbare rechten de gemaakte afspraken later te wijzigen en is de gewenste wijziging objectief in het belang van alle partijen. Een individuele partij zou in beginsel het recht moeten behouden om subjectief te beoordelen wat in haar eigen belang is zonder zich te laten leiden door het belang van de groep of wat de rechter meent dat objectief in haar eigen belang is. Een partij moet zekerheid hebben dat “afspraak, afspraak is” zonder dat anderen daarmee kunnen interfereren. Het zou mijns inziens onwenselijk zijn indien een contractspartij er nimmer vanuit kan gaan dat haar rechten niet tegen haar wil bij meerderheidsbesluit te wijzigen zijn omdat er een wettelijk besluitvormingsmechanisme bestaat dat altijd nog door de gemaakte afspraken heen kan breken. Het leerstuk van misbruik van recht geeft voldoende mogelijkheid om buiten insolventie te corrigeren waar dat eventueel geboden is.

Een inbreuk op een individueel recht krachtens meerderheidsbeslissing is naar mijn mening uitsluitend gerechtvaardigd in geval van insolventie.

Buiten insolventie is de veronderstelling dat ieders rechten volledig zullen worden voldaan. Het enkele feit dat een meerderheid een voorkeur ontwikkelt voor iets anders dan waar zij recht op heeft, levert mijns inziens onvoldoende rechtvaardiging om wijziging te brengen in, en daarmee inbreuk te maken op de bestaande rechten van een minderheid die de voorgestelde afwijking niet wenst en haar bestaande rechten wenst te behouden. Binding van de minderheid doet dan afbreuk aan de effectueerbaarheid van bestaande rechten, terwijl voor de afwijking van de positie rechtens die de meerderheid wenst geen dwingende normatieve grondslag (titel of verplichting) bestaat.

Binnen insolventie is de situatie anders. Binnen insolventie is het uitgangspunt dat de bestaande rechten van partijen niet integraal in ongewijzigde vorm zullen kunnen worden voldaan. De rechtvaardiging voor het binden van een minderheid is dat het akkoord naar de opvatting van de meerderheid tot een betere realisatie van bestaande rechten leidt. Met andere woorden, in het kader van insolventie strekt binding bij meerderheidsbesluit in beginsel niet tot aantasting van de effectueerbaarheid van bestaande rechten, maar juist tot bevordering daarvan. De verbeterde realisatie van bestaande rechten dient dan als normatieve grondslag voor de binding van de minderheid.

In geval van insolventie zijn individuele rechten van partijen vanwege het financiële onvermogen van de schuldenaar eenvoudigweg niet in ongewijzigde vorm te eerbiedigen. Hoewel nog steeds in zekere mate arbitrair, is dit naar mijn oordeel het punt waarop de balans omslaat. Er bestaat dan onvoldoende rechtvaardiging om de rechten van een individuele partij ongewijzigd in stand te laten, daar waar deze toch niet integraal in oorspronkelijke vorm zijn na te komen, terwijl dit het belang van de meerderheid zou kunnen schaden en vermoedelijk ook het belang van de individuele partij zelf. Een dwangakkoord in insolventie beoogt de oorspronkelijke economische aanspraken van crediteuren niet daadwerkelijk te wijzigen in de zin dat zij vóór de wijziging hun oorspronkelijk prestatie volledig en integraal zouden mogen verwachten te ontvangen, terwijl zij na de wijziging aanspraak hebben op minder of iets anders. Het dwangakkoord in insolventie vormt slechts het resultaat van de uitoefening van de oorspronkelijke ongewijzigde rechten, na volledige uitputting daarvan. Het verschil tussen de oorspronkelijke rechten en de nieuwe rechten onder het akkoord is de uiting van het feit dat de schuldenaar financieel niet in staat is zijn verplichtingen volledig of op tijd na te komen.4 Het dwangakkoord geeft crediteuren een mechanisme om hun oorspronkelijke rechten zo efficiënt mogelijk te effectueren en de pijn voor de crediteuren als groep zo veel mogelijk te verzachten.

Waar buiten insolventie de ene crediteur met de andere crediteur in beginsel niets te maken heeft, verandert dat in insolventie. In een concursus kan het gedrag van de ene crediteur de positie van zijn medecrediteuren voorzienbaar beïnvloeden. De crediteuren komen hierdoor – in de woorden van Verstijlen – in een bijzondere, door redelijkheid en billijkheid beheerste verhouding te staan waarin zij zich van elkaars belangen rekenschap moeten geven.5 Het belang van collectief handelen wint dan aan gewicht ten opzichte van de vrijheid om individueel te handelen. Het dwarsliggen van een schuldeiser kan dan onder omstandigheden ten opzichte van medeschuldeisers onrechtmatig zijn.6 Hartkamp en Sieburgh merken treffend over de contractsvrijheid op: “de rechten van de enkeling vinden hun grenzen in de gemeenschap en omgekeerd moet de gemeenschap de rechten van de enkeling ontzien.”7 Binnen insolventie geeft de eerste zinsnede mijns inziens de doorslag, buiten insolventie de tweede.

Waar er buiten insolventie onvoldoende rechtvaardiging bestaat om een tegenstemmende minderheid krachtens democratisch meerderheidsbesluit te binden, bestaat er buiten insolventie nog minder grond om een tegenstemmende meerderheid te binden krachtens rechterlijke beslissing.8

Binnen insolventie is de rechtvaardiging voor het krachtens rechterlijke beslissing binden van een tegenstemmende meerderheid van senior crediteuren dat dit andere groepen beter in staat stelt hun rechten te realiseren en de gevolgen van een tekort af te wenden of te verzachten (terwijl er adequate waarborgen bestaan die zekerstellen dat de senior crediteuren die bij meerderheid tegenstemmen ontvangen waar zij recht op hebben en niet slechter zijn dan zonder het akkoord). Het maken van een inbreuk op de rechten van, en het opleggen van dwang aan de meerderheid van de senior crediteuren dienen dan de verbeterde realisatie van de rechten van anderen (terwijl met adequate waarborgen de senior crediteuren redelijkerwijs kunnen worden geacht er niet op achteruit te gaan). Buiten insolventie ligt dit anders. Een tekort heeft zich dan niet gemanifesteerd. De veronderstelling is dat iedereen volledig wordt voldaan. Een rechtvaardiging voor het maken van een inbreuk op de rechten van en het opleggen van dwang aan een meerderheid van tegenstemmende (senior) crediteuren is er dan niet.

Intussen levert de opvatting dat het dwangakkoord slechts in het kader van insolventie, en niet daarbuiten, beschikbaar zou moeten zijn een volgend vereiste voor de toepassingen van een zelfstandig dwangakkoord op: de schuldenaar moet in financiële staat van insolventie verkeren. Zie ook paragrafen 8.4 en 8.9.4.1 hierna.