3.6.2 Buiten insolventie unanieme instemming out of the money partijen nodig

De vervolgvraag is of een dwangakkoord buiten insolventie moet kunnen worden opgelegd aan tegenstemmende vermogensverschaffers die out of the money zijn (die ik hier gemakshalve ook wel junior crediteuren noem).

Mijns inziens moet deze vraag ontkennend worden beantwoord. Om dit nader toe te lichten, vergelijk ik hieronder weer de situatie binnen met de situatie buiten insolventie, te beginnen met de situatie binnen insolventie.

Binnen insolventie is de rechtvaardiging voor het met dwang kunnen binden van out of the money vermogensverschaffers aan een akkoord dat hen niets toekent, de omstandigheid dat het vereffeningsmoment is aangebroken en de beschikbare waarde moet worden verdeeld onder hen die daarop aanspraak hebben. Het moment van vereffening is het moment waarop wordt gewaardeerd en afgerekend. De Amerikanen spreken beeldend van “the day of reckoning” waarbij “all future possibilities collapse to a present value”.1 Kunnen de inherente gevolgen van het vereffeningstekort niet aan de out of the money vermogensverschaffers worden opgelegd, dan vloeit er ten koste van de aanspraakgerechtigden waarde weg ten gunste van hen die daarop geen aanspraak hebben. Het akkoordsysteem kan dan zijn insolventietaak niet vervullen om de beschikbare waarde te verdelen overeenkomstig ieders recht.2 Binnen insolventie vormt het afnemen van rechten aan hen die geen economische aanspraak hebben geen inbreuk, maar strekt dit er juist toe een inbreuk op de rechten van hen die nog wel een economische aanspraak hebben, te voorkomen.

Buiten insolventie bestaat deze rechtvaardiging niet. Buiten insolventie is de veronderstelling dat de schuldenaar al zijn verplichtingen na kan komen en is het vereffeningsmoment niet in zicht.

Het is denkbaar dat de schuldenaar weliswaar balanstechnisch insolvent is en dat de junior crediteuren bij verhaalsuitoefening op dat moment geen uitkering zouden ontvangen, maar dat de schuldenaar wel kasstroom solvent is en dat crediteuren derhalve nog niet bevoegd zijn tot verhaal over te gaan.3 De junior crediteuren hebben dan nog een kans dat het in de toekomst alsnog goed komt.

Indien de schuldenaar vervroegd een akkoord aanbiedt (dat aan out of the money vermogensverschaffers niets toekent) of instemt met een dergelijk akkoord dat een derde aanbiedt, zonder dat de schuldenaar kasstroom insolvent is en de crediteuren bevoegd zijn geworden tot verhaalsuitoefening over te gaan, zou dit de junior crediteuren kunnen raken. Zij verliezen dan de kans dat het tij in de toekomst alsnog ten goede keert. Dit geldt zowel bij een akkoord dat voorziet in verkoop aan een derde tegen betaling in contanten (liquidatie) als bij een akkoord dat voorziet in “overdracht” van de onderneming aan de crediteuren die tegen de waardering van dat moment wél aanspraak kunnen maken op een uitkering in één of andere vorm (die ik in deze paragraaf kortheidshalve de senior crediteuren noem).

Met een regeling waarmee een dwangakkoord ook buiten insolventie tot stand is te brengen (dat wil zeggen zonder dat crediteuren collectief bevoegd zijn geworden tot verhaal over te gaan) kunnen junior vermogensverschaffers erop achteruit gaan. Voor een dergelijke regeling bestaat dan ook onvoldoende rechtvaardiging. Het zou niet mogelijk moeten zijn om tegen de wil van junior vermogensverschaffers het afrekenmoment te vervroegen en op basis van de waardering op dat vervroegde moment out of the money vermogensverschaffers uit te kapitaalstructuur te verwijderen. Out of the money crediteuren hebben nog een rechtens te respecteren kans in the money te geraken. Die kans mag, zolang deze nog realistisch is, hen niet tegen hun wil kunnen worden afgenomen.

De regel dat out of the money vermogensverschaffers buiten insolventie niet tegen hun wil aan een akkoord moet kunnen worden gebonden, zou niet alleen moeten gelden indien de betrokken out of the money klasse unaniem of bij meerderheid tegenstemt (wat in de regel het geval zal zijn) en binding moet plaatsvinden met toepassing van een gerechtelijke dwangbeslissing (cramdown), maar ook indien de betrokken out of the money klasse bij meerderheid vóór zou stemmen en binding van de tegenstemmende minderheid in theorie zou kunnen plaatsvinden krachtens democratisch meerderheidsbesluit.4 Buiten insolventie, in de situatie waarin de schuldenaar al zijn verplichtingen nog stipt kan nakomen en er geen bevoegdheid tot vereffening bestaat, zie ik geen rechtvaardiging waarom een meerderheid de bestaande kansaanspraak5 aan een minderheid zou moeten kunnen ontnemen.