9.6.2 Kennistoerekening gegrond op § 166 BGB

307. In de jurisprudentie tot februari 1996 zocht het BGH de grondslag voor kennistoerekening in geval van kennisversplintering veelal in § 166 BGB. Ter illustratie bespreek ik twee arresten waarover in de literatuur veel geschreven is. Het eerste arrest is Kanadischen Betrug.1 L. Ltd koopt een appartementencomplex in Canada met behulp van een lening van de bank, verstrekt door het filiaal in Berlijn.2 Bestuurder en aandeelhouder van L. Ltd is de heer L. L. Ltd biedt de appartementen aan particulieren aan als beleggingsobject en verstrekt daarbij een huurgarantie voor een periode van vijf jaar na de aanschaf, evenals een garantie dat de verkoper de appartementen tot vijf jaar na de verkoop zal terugkopen voor 120% van de oorspronkelijke koopprijs. Een echtpaar koopt van L. Ltd een appartement in het complex. Ter financiering van de aankoop sluit het echtpaar leningsovereenkomsten af bij diverse banken, waaronder de bank die ook de aankoop door L. Ltd van het gehele complex heeft gefinancierd. Bij het afsluiten van de lening laat het echtpaar zich vertegenwoordigen door gevolmachtigde U. Het filiaal van de bank in Berlijn verstrekt 30% van het benodigde bedrag; bij het filiaal in München sluit U namens het echtpaar een leningsovereenkomst ten bedrage van 10% van de aankoopprijs. Het geschil bij het BGH betreft deze laatste leningsovereenkomst. In schema zijn de verhoudingen als volgt:

Na de levering van het appartement aan het echtpaar gaat verkoper L failliet. De huurinkomsten blijken bij lange na niet voldoende om de financieringslasten voor het appartement van het echtpaar te voldoen. Het echtpaar blijkt te zijn bedrogen door de heer L en gevolmachtigde U, die broers zijn en samenwerkten. De voorgespiegelde verwachtingen inzake de verhuur waren vals. De bank eist vervolgens dat het echtpaar de lening aflost die bij het filiaal in München was afgesloten. Naar Duits recht geldt dat, indien de bank wist of behoorde te weten dat het echtpaar door gevolmachtigde U bedrogen werd, het echtpaar het bedrag van de lening niet hoeft terug te betalen.3 Vast staat dat de filiaalleider in Berlijn – waar aan L. Ltd de financiering van de aankoop van het gehele pand was verstrekt – ten tijde van de aankoop door het echtpaar wist dat het prospectus onjuiste gegevens bevatte en dat de huuropbrengsten nooit voldoende zouden zijn voor de voldoening van de renteverplichtingen; de filiaalleider behoorde te weten van het bedrog. De vraag is of de kennis van de filiaalleider in Berlijn ook aan de bank wordt toegerekend in het kader van de lening die het echtpaar heeft afgesloten bij het filiaal in München. Niet vast is komen te staan dat de betrokken medewerkers van de bank in München iets wisten van de onjuistheden in het prospectus. Het BGH acht toerekening van de kennis van de filiaalleider in Berlijn aan de bank gerechtvaardigd, ook ten aanzien van de in München afgesloten lening, omdat het de financiering van dezelfde woning betreft en deze “nauwe samenhang”4 in München bekend was op het moment dat aan het echtpaar krediet werd verstrekt. Informatie-uitwisseling tussen medewerkers in Berlijn en München was daarom “mogelijk en voor de hand liggend”.5 Toerekening van kennis geschiedt “op grond van het algemene rechtsbeginsel van § 166 BGB”.6 Aan de bank moet volgens het BGH de mogelijkheid worden ontnomen dat zij de informatie-uitwisseling tussen haar – rechtens onzelfstandige – filialen in haar eigen belang beperkt tot bepaalde vragen en andere punten daarbij uitsluit, terwijl opheldering van die punten juist geboden kan zijn in het belang van een contractuele wederpartij.

Samengevat: wanneer een nauwe samenhang bestaat tussen twee transacties en de betrokken medewerkers zich daarvan bewust zijn, is informatie-uitwisseling mogelijk en voor de hand liggend. Het algemene rechtsbeginsel van § 166 BGB brengt dan mee dat de kennis van de medewerker aan de ene transactie wordt toegerekend aan de bank in het kader van een andere transactie waarbij die medewerker niet betrokken is.

308. Een ander voorbeeld dat veel in de Duitse literatuur wordt besproken, is Pkw.7 De werknemer van een autohandelaar8 neemt een personenauto (Personenkraftwagen, Pkw) ter inkoop in ontvangst. De verkoper vertelt aan de inkoopmedewerker dat het daadwerkelijk gereden aantal kilometers van de auto veel hoger is dan de kilometerteller aangeeft. De inkoopmedewerker vult enige tijd na zijn contact met de verkoper een formulier in dat wordt gebruikt als basis voor de informatieverschaffing aan kopers van de occasions. Hij is op dat moment de juiste stand vergeten en vult om die reden maar in: “37.000 km”. Wanneer de tweedehands auto vervolgens wordt verkocht, gaat de verkoopmedewerker van de autohandelaar uit van de juistheid van het formulier. De koper ontdekt op enig moment dat de opgegeven kilometerstand veel te laag is en vernietigt de koopovereenkomst. Voor het slagen van de vernietigingsactie is nodig dat de autohandelaar de juiste stand van zaken ‘arglistig verzwegen’ heeft.9 Daarvoor is van belang of de kennis van de inkoopmedewerker omtrent de onjuistheid van de kilometerstand ook aan de autohandelaar kan worden toegerekend in het kader van de doorverkoop. Bij de verkoop was de inkoopmedewerker niet betrokken. Het BGH beschouwt de inkoopmedewerker als Wissensvertreter10 van de autohandelaar, omdat hij bevoegd was om zelfstandig de inkoopprijs te bepalen, zodat § 166 BGB analoog moet worden toegepast. Het BGH vindt het irrelevant dat de inkoopmedewerker niet betrokken was bij de verkoop. De inkoop vond immers plaats met het oog op de wederverkoop en het was de taak van de inkoopmedewerker om ten behoeve daarvan informatie te vergaren en die door te leiden aan verkoopafdeling. De autohandelaar heeft de plicht om ervoor te zorgen dat relevante informatie wordt gedeeld tussen het inkopende en het verkopende personeel.11 Die plicht heeft de autohandelaar volgens het BGH echter vervuld door aan de inkoopafdeling het formulier voor te schrijven. De inkoper handelde daarnaast niet arglistig, maar slechts nalatig, nu hij de juiste kilometerstand vergeten was.12

309. Het BGH gebruikte in de jurisprudentie tot februari 1996 dus veelal § 166 BGB en de daarop gestoelde rechtsfiguur van de Wissensvertretung voor het oplossen van gevallen van kennisversplintering.13 Op de uitkomsten van die uitspraken heeft het BGH weinig kritiek gekregen, maar op de daarvoor gekozen grondslag wel. Diverse Duitse rechtsgeleerden constateerden dat § 166 BGB geen grondslag biedt voor toerekening van de kennis aan de vertegenwoordigde van de ene vertegenwoordiger die de ene rechtshandeling verricht, in het kader van een andere rechtshandeling door een andere vertegenwoordiger.14 Net zoals art. 3:66 lid 2 BW heeft § 166 BGB alleen betrekking op toerekening van de kennis van een vertegenwoordiger in het kader van de door hem verrichte rechtshandeling. Dit kwam al aan de orde in par. 6.3.7 en 7.7.4. Het BGH rekte de grenzen van § 166 BGB dus wel erg ver op. De kritiek richtte zich daarnaast op het feit dat uit § 166 BGB en uit het concept van Wissensvertretung niet kan worden afgeleid waar de grens ligt. Ten aanzien van welke andere rechtshandelingen en gedragingen geldt de kennis die een Wissensvertreter in enige context heeft opgedaan, nog als kennis van de rechtspersoon?15 Een theorie over kennistoerekening zou daar antwoord op moeten geven, maar dat antwoord was in de rechtspraak van het BGH niet of onvoldoende te vinden. De criteria uit Kanadischen Betrug van een nauwe samenhang tussen transacties die informatie-uitwisseling mogelijk en voor de hand liggend maakt, lijken daartoe wel een aanzet te geven (zie randnummer 307). Het BGH heeft deze criteria in andere uitspraken echter niet consequent aangehaald.16