4.1 Inleiding

Op welke wijze kan strafrechtelijke aansprakelijkheid worden gevestigd? Die vraag kan voor een strafrechtsstelsel worden beantwoord door de catalogus van bronnen van strafrechtelijke aansprakelijkheid te inventariseren. In Nederland wordt het lex scripta-gebod gezien als deelnorm van het legaliteitsbeginsel, hier iets breder omschreven als bronnen van strafrechtelijke aansprakelijkheid. Het lex scripta-gebod houdt in dat strafrechtelijke aansprakelijkheid altijd gefundeerd moet zijn in een geschreven strafbepaling, en niet in de gewoonte of rechtersrecht. Daarmee kent het Nederlandse strafrecht een formeel rechtsbegrip: strafrechtelijke aansprakelijkheid kan alleen gevestigd worden op basis van wetgeving, uitgevaardigd door een daartoe bevoegde en democratisch gelegitimeerde wetgever. De strafrechtsstelsels behorende tot de common law hanteren een materieel rechtsbegrip: als strafrechtelijke aansprakelijkheid kenbaar en voorzienbaar was voor het individu, dan is voldaan aan de eis van een voorafgaande strafbaarstelling. Dat materiële rechtsbegrip laat, anders dan het formele rechtsbegrip, ruimte voor het funderen en geleidelijk uitbreiden van strafrechtelijke aansprakelijkheid in de rechtspraak. Het rechtsbegrip is dus bepalend voor het type bronnen van strafrechtelijke aansprakelijkheid dat in een rechtsorde wordt geaccepteerd op grond van het legaliteitsbeginsel. In het Europees strafrecht is echter tevens de herkomst van bronnen van belang, met andere woorden de vraag of (geschreven) strafbepalingen uitsluitend op nationaal niveau kunnen worden uitgevaardigd, of ook op internationaal niveau.

Op het eerste gezicht lijkt de vraag naar bronnen van strafrechtelijke aansprakelijkheid in het Europees strafrecht wellicht zinledig. Die vraag kan immers alleen gesteld worden ten aanzien van een bepaald strafrechtsstelsel, en het Europees strafrecht vormt nu juist geen afgebakend en afgesloten systeem.1 Vooralsnog kan daarom uitsluitend de vraag worden gesteld welke bronnen in het nationale recht kunnen worden erkend als bronnen van strafrechtelijke aansprakelijkheid. Die vraag heeft niettemin meerdere Europeesrechtelijke aspecten. Dit hoofdstuk vertrekt niet vanuit het lex scripta-gebod, maar vanuit de vraag naar bronnen van strafrechtelijke aansprakelijkheid in het algemeen. Die vraag omvat zowel het type bronnen van strafrechtelijke aansprakelijkheid (wet, gewoonte, jurisprudentie) als de mogelijke herkomst van die bronnen (nationaal of Europees recht).

Het type rechtsbronnen dat wordt erkend bepaalt of een strafrechtsstelsel open dan wel gesloten is. De openheid of geslotenheid van een rechtsorde beïnvloedt in belangrijke mate de omvang van de rechtsvormende taak van de rechter ten opzichte van de wetgever. In paragraaf 4.2 wordt het onderscheid tussen open en gesloten rechtsordes en het belang daarvan geschetst. Voor de beantwoording van de vraag naar de herkomst van de rechtsbronnen wordt, eveneens in paragraaf 4.2, de strafbepaling uitgesplitst in een gedragsomschrijving, strafbaarstelling en een sanctienorm. Die begrippen kunnen worden gebruikt om zo precies mogelijk te kunnen beschrijven op welk niveau (Europees of Nederlands) strafrechtelijke aansprakelijkheid wordt gevestigd, wat weer een vergelijking tussen de doorwerking van richtlijnen, verordeningen en internationale verdragen mogelijk maakt.

De eerste vraag is welk type rechtsbronnen kan dienen als grondslag voor strafrechtelijke aansprakelijkheid. Die vraag staat centraal in paragraaf 4.3. Het type rechtsbronnen bepaalt in belangrijke mate wanneer individuen een beroep kunnen doen op artikel 49 Hv: vereist dit een wettelijke grondslag voor aansprakelijkheid of kan strafrechtelijke aansprakelijkheid worden gevestigd en uitgebreid in de jurisprudentie? Vanuit het perspectief van de wetgever is relevant welke eisen het Europees recht stelt aan de grondslag voor strafrechtelijke aansprakelijkheid in het nationale recht. Kunnen lidstaten Europees recht implementeren in het strafrecht door middel van aanpassing van de jurisprudentie, of moet strafrechtelijke aansprakelijkheid altijd worden gevestigd in een geschreven strafbepaling? Om deze vragen te kunnen beantwoorden wordt eerst het rechtsbegrip in het evrm geanalyseerd, alsmede dat in het Europees mededingingsrecht. Daarna kan onderzocht worden welke bronnen van strafrechtelijke aansprakelijkheid het Europees recht erkent in artikel 49 Hv, zowel in lid 1 als in lid 2.

De tweede vraag is of strafrechtelijke aansprakelijkheid rechtstreeks in het Europees recht kan worden gevestigd. Die vraag gaat dus niet over het type rechtsbron, maar de rechtsorde waarin die bron zijn herkomst vindt. Deze vraag staat centraal in paragraaf 4.4. De vraag naar een mogelijke rechtsgrondslag voor een strafrechtelijke verordening is al beantwoord in het vorige hoofdstuk: het is waarschijnlijk dat in de toekomst ook buiten artikel 83vweu harmonisatie van strafrecht zal plaatsvinden.2 In dit hoofdstuk gaat het om de technischer vraag welke wetgevingshandelingen eventueel geschikt zouden zijn om strafbepalingen te bevatten. Die vraag moet, gezien het voor het onderhavige onderzoek gekozen perspectief van constitutioneel pluralisme, worden beoordeeld vanuit het perspectief van zowel de Europese als de nationale rechtsorde. Eerst wordt gekeken of er op dit moment al kan worden gesproken van rechtstreeks toepasselijk strafrecht. Met ‘rechtstreeks toepasselijk strafrecht’ wordt in dit hoofdstuk gedoeld op een bepaling van Europees recht die zonder omzetting of uitvoeringsmaatregelen in het nationale recht door de strafrechter kan worden toegepast als grondslag voor strafrechtelijke aansprakelijkheid. Daarna wordt systematisch bekeken wat de werking van richtlijnen en verordeningen in het strafrecht is, waarbij met name verordeningen interessant zijn omdat zij ook ten nadele van individuen rechtstreeks kunnen worden toegepast. Daarbij wordt onderzocht of in de jurisprudentie van het Hof aanwijzingen kunnen worden gevonden dat verordeningen, net als richtlijnen, per definitie niet kunnen dienen als grondslag voor strafrechtelijke aansprakelijkheid.

Hoewel Europees recht autonoom doorwerkt in de Nederlandse rechtsorde, wordt ook gekeken naar eventuele nationaalrechtelijke hindernissen die eventueel in de weg zouden kunnen staan aan de rechtstreekse toepasselijkheid van een Europese strafbepaling. Dit is het onderwerp van paragraaf 4.5. Daarbij bekijk ik de beperkingen die het legaliteitsbeginsel eventueel opwerpt voor rechtstreekse toepassing van strafbaarstellingen gelegen in internationale of Europese wetgeving.

Het hoofdstuk sluit af met een deelconclusie in paragraaf 4.6.