7.13 Conclusie

239. In veel gevallen wordt de kennis van een functionaris ‘klakkeloos’ toegerekend aan de rechtspersoon, zonder referentie aan het Babbel-criterium en zonder dat een (uitdrukkelijke) weging van allerlei omstandigheden plaatsvindt. In dit hoofdstuk heb ik onderzocht wat die klakkeloze toerekening rechtvaardigt en wat eraan ten grondslag ligt. Het wegen van alle omstandigheden van het geval aan de hand van het Babbel-criterium is een geschikte methode voor moeilijke gevallen, maar in standaardgevallen is die methode omslachtig en brengt zij onnodige rechtsonzekerheid mee. Als ‘standaard’ merk ik gevallen aan waarin de functionaris met de relevante kennis zelf betrokken is bij het aspect van de rechtsverhouding waarvoor die kennis relevant is. In par. 7.2 gaf ik vier voorbeelden van dergelijke gevallen. In dit hoofdstuk heb ik gezocht naar een vuistregel of hoofdregel op basis waarvan in standaardgevallen relatief eenvoudig kan worden bepaald of de kennis van een functionaris geldt als die van de rechtspersoon. Die hoofdregel zou de verkeersopvattingen op dit gebied moeten reflecteren. Toerekening van de kennis van een functionaris enkel omdat hij werknemer van de rechtspersoon is – de eerste kandidaat voor een hoofdregel – is onvoldoende onderscheidend (par. 7.3). Ook analoge toepassing van art. 6:76 BW en 6:170 BW vind ik niet geschikt als basis voor de toerekening van kennis van functionarissen (par. 7.4). Analoge toepassing van art. 3:66 lid 2 BW acht ik, ondanks de terughoudende rechtspraak van de Hoge Raad op dit punt, niet ontoelaatbaar (par. 7.5). Het Duitse BGH heeft in een groot aantal zaken het equivalent van art. 3:66 lid 2 BW, § 166 BGB, analoog toegepast en daarmee het concept van de Wissensvertreter ontwikkeld (par. 7.6). Wissensvertreter is ieder die volgens de arbeidsorganisatie van de principaal de taak heeft om in het rechtsverkeer als diens representant bepaalde aangelegenheden onder eigen verantwoordelijkheid te verrichten en de daarbij beschikbaar komende informatie ter kennis te nemen en die in het gegeven geval door te leiden. De kennis van de Wissensvertreter wordt toegerekend aan de principaal. Het concept van de Wissensvertreter is door Tjittes omarmd in 2001 en door het Hof Den Haag de facto toegepast in een arrest uit maart 2014. Een element dat in deze definitie ontbreekt, is de betrokkenheid die de ‘wetende’ functionaris moet hebben bij het aspect van de rechtsverhouding waarvoor zijn kennis relevant is. Die betrokkenheid maakt – samen met de taak van de functionaris als Wissensvertreter – dat in beginsel geen weging nodig is van alle omstandigheden van het geval (par. 7.7.1). De hoofdregel voor toerekening van kennis van functionarissen in standaardsituaties die ik voorstel, luidt daarmee (par. 7.7.2):

De hoofdregel is niet geschikt voor gevallen van kennisversplintering: toerekening van de kennis van niet-betrokken medewerkers vergt een grotere normatieve stap (par. 7.7.4).

240. De hoofdregel vraagt op een aantal punten om verfijning. Dat is ten eerste zo wanneer de taak van de wetende functionaris niet verder strekt dan het doorleiden van de informatie aan een andere functionaris (par. 7.8.1 – 7.8.3). Daarnaast zal de rechter in voorkomende gevallen moeten laten meewegen dat het soms enige tijd kost om informatie door te geleiden naar de persoon die naar aanleiding daarvan maatregelen kan nemen (par. 7.8.3). Een andere verfijning betreft de situatie dat meerdere functionarissen (voldoende nauw) betrokken zijn bij het te beoordelen aspect van de rechtsverhouding. In dat geval mag de kennis van elk van hen aan de rechtspersoon worden toegerekend, al naar gelang hun aandeel (par. 7.8.4). Tot slot moet de ‘taak’ van de wetende functionaris weliswaar vrij objectief worden opgevat, maar dient in ‘vertrouwensgevallen’ ook te worden meegewogen welke indruk de wederpartij had van de taken en bevoegdheden van de functionaris (par. 7.8.5). Indien de betrokken en wetende functionaris een geheimhoudingsplicht heeft, zal de rechtspersoon moeten uitleggen waarom het gerechtvaardigd was dat hij naar aanleiding van die kennis geen maatregelen trof. Zie par. 7.9. Tot slot kan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat een rechtspersoon niet of slechts gedeeltelijk de gevolgen hoeft te ondervinden van het hebben van kennis, ook al beschikt de functionaris die geacht wordt maatregelen te treffen, over de relevante informatie (7.10). Het zal doorgaans aan de wederpartij zijn om de elementen van de hoofdregel te stellen en zonodig te bewijzen (par. 7.11). Wanneer de toe te passen norm opzet of bewuste roekeloosheid als voorwaarde stelt, zal de opzet of bewuste roekeloosheid van een hulppersoon niet altijd volstaan. De jurisprudentie op dit vlak is behandeld in par. 7.12.