1.1 Aanleiding tot onderzoek

Sinds het begin van de jaren zeventig van de vorige eeuw is in Nederland discussie gevoerd over het nut en de noodzaak van een stemrechtloos aandeel in het vennootschapsrecht. Met de inwerkingtreding op 1 oktober 2012 van het nieuwe BV-recht1 is het stemrechtloze aandeel er gekomen. Andere landen – zoals Duitsland, Frankrijk, Spanje, België, Zwitserland, Italië, de (voorheen geheten) Nederlandse Antillen,2 het Verenigd Koninkrijk, de Verenigde Staten en Japan – kennen al een stemrechtloos aandeel in diverse verschijningsvormen.

Het stemrechtloze aandeel3 biedt de houder van dat aandeel in het nieuwe BV-recht alle rechten die een ‘gewone’ aandeelhouder ook toekomen. Alleen het stemrecht ontbreekt aan zijn aandeel.

Het nieuwe BV-recht wordt algemeen gedragen en ook het stemrechtloze aandeel wordt positief ontvangen. Anders dan het oude BV-recht biedt het nieuwe BV-recht enorme flexibiliteit. Zo kan niet alleen het stemrecht op aandelen worden beperkt, maar nu ook geheel worden uitgesloten. Daartussen zijn er vele mogelijkheden tot variatie. In de rechtspraktijk zal het stemrechtloze aandeel zijn weg moeten vinden. Het nieuwe BV-recht en het stemrechtloze aandeel in het bijzonder bieden de ondernemer meer mogelijkheden zijn BV naar wens en op maat in te richten. Zo kunnen in de flex-BV naast stemrechtloze aandelen ook winstrechtloze aandelen4 en aandelen met flexibel stemrecht5worden uitgegeven. In dit onderzoek staat onder meer het stemrechtloze aandeel centraal.

In de discussie over de invoering van het stemrechtloze aandeel zijn ook de reeds bestaande instrumenten van certificaten van aandelen en statutaire winstrechten betrokken. Het zou daarom te beperkt zijn alleen te kijken naar stemrechtloze aandelen. Een ‘aandeel’ is een soort effect. ‘Effect’ is het verzamelbegrip voor – al dan niet via de effectenbeurs – verhandelbare waardepapieren, zoals bijvoorbeeld aandelen en obligaties. Het stemrechtloze aandeel is in zekere zin te vergelijken met andere effecten, zoals bijvoorbeeld certificaten van aandelen en participatiebewijzen. De certificaathouder komt immers wel het winstrecht toe, maar niet het stemrecht. Houders van participatiebewijzen hebben wel financiële rechten of aanspraken jegens de vennootschap, maar geen zeggenschap in de vennootschap. In dit onderzoek wordt ook op deze rechtsfiguren zonder stemrecht ingegaan. Onderzocht zal worden wat de gelijkenis is, maar ook wat de verschillen tussen die rechtsfiguren zijn.

Effecten in al hun soorten zijn een juridische vertaling van een economische werkelijkheid of structuur. In het algemeen worden aandelen aangemerkt als een vorm van eigen vermogen. Immers, bij oprichting van een vennootschap wordt kapitaal bijeengebracht en worden aandelen in beginsel6 volgestort. Een aandeel en zijn aandeelhouder staan in de regel dicht bij de BV. Door het scheiden van winsten zeggenschapsrechten komt die aandeelhouder al wat minder dicht bij de vennootschap te staan. Ingeval van een stemrechtloos aandeel kan de houder van dat aandeel geen zeggenschap uitoefenen. De certificaathouder staat weer wat verder van de vennootschap. Daargelaten het onder het oude recht bestaande verschil tussen een certificaat dat met of zonder medewerking van de vennootschap uitgegeven is en thans het verschil tussen een certificaat met en zonder vergaderrecht,7 staat de certificaathouder in een rechtstreekse verhouding tot het administratiekantoor en (daarmee) in een indirecte verhouding tot de vennootschap. Participatiebewijzen8 zijn geen aandelen. Houders van dergelijke bewijzen zijn in feite schuldeisers van de vennootschap. Dat raakt het vreemd vermogen van een vennootschap. Toch wordt het participatiebewijs als eigen vermogen gezien.

Het nieuwe BV-recht stelt flexibilisering voorop en het neemt belemmeringen weg. De vrijheid van inrichting van een BV en haar statuten is vergroot. Raakt dat de interne verhoudingen in de BV? Verandert het besloten karakter van de BV en haar dualistische structuur? Meer vrijheid heeft vaak ook een keerzijde; althans meer vrijheid schept ook meer verantwoordelijkheid. Waar normen niet concreet vastgelegd zijn, komt de vraag op wat redelijk en billijk is. Niet alleen in het vermogensrecht (art. 3:12 BW) en in het verbintenissenrecht (art. 6:2 en 6:248 BW), maar ook in het vennootschapsrecht (art. 2:8 BW). Diverse schrijvers verwachten een toename van het aantal rechtszaken waarin een beroep op de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW wordt gedaan.9 Niet alleen vanwege de flexibilisering van het BV-recht in algemene zin, maar ook vanwege procedures ingesteld door de stemrechtloze aandeelhouder. Op welke wijze wordt de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid ten aanzien van deze aandeelhouder ingevuld? Is die invulling anders voor met het stemrechtloze aandeel vergelijkbare rechtsfiguren? In hoeverre veranderen de interne verhoudingen in de BV indien gebruik gemaakt wordt van het stemrechtloze aandeel? Al deze vragen zijn reden voor dit onderzoek.