II.7.8.4 Overname en houden non-performing loans

Een specifieke situatie betreft verder het overnemen van non-performing loans. Van belang is dat non-performing loans vaak tegen de economische waarde worden overgenomen. Dat is geen prestatie onder bezwarende titel en is als zodanig onvoldoende voor het aannemen van een economische activiteit van de overnemer (zie par. 7.5.1.3). Als de non-performing loans rentedragende kredieten zijn, dan rijst de vraag of in relatie tot de debiteur wel sprake is van onder bezwarende titel verlenen van krediet en, zo ja, of daardoor zelfs sprake kan zijn van een exploitatie van een vermogensbestanddeel om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. Beargumenteerd kan worden dat dit niet het geval is als op het moment van overname al zo goed als zeker is dat elke debiteur minder aan rente en aflossing zal betalen dan het nominaal aan hem uitgeleende bedrag. Immers, zijn de onder de titel rente gedane betalingen dan nog wel werkelijk een vergoeding? Hierover kan verschillend worden gedacht, maar naar mijn mening is dat in beginsel wel het geval.

Op grond van artikel 73 Btw-richtlijn en de jurisprudentie, in het bijzonder het arrest in de zaak Tolsma, is de norm dat een vergoeding wordt bedongen (‘alles wat de leverancier of dienstverrichter (…) als tegenprestatie verkrijgt of moet verkrijgen (…)’).1 Zolang rente wordt bedongen, is daarom in beginsel sprake van verlening van krediet onder bezwarende titel, ook als (volledige) aflossing onwaarschijnlijk is. Dat is zo bij de oorspronkelijke verlener van krediet en het valt niet in te zien dat dit verandert als een verlening van krediet wordt overgenomen. Van belang is verder dat een tekortschietende betaalcapaciteit van de kredietnemer in principe eerst de aflossing van de hoofdsom raakt en daarna pas de rente. Zowel uit artikel 6:44, lid 1, BW als uit artikel 7:109, lid 4, PE CL en artikel III – 2:110, lid 5, DCFR, welke beide van EU-oorsprong zijn, volgt namelijk dat betalingen in beginsel eerst in mindering strekken van kosten, vervolgens van rente en daarna van de hoofdsom. Tenzij er kosten zijn, komt de betaalcapaciteit van de kredietnemer daarom eerst ten goede van de betaling van rente (de vergoeding). In de Wet OB 1968 noch de Btw-richtlijn is een basis te vinden om voor de heffing van omzetbelasting van een afwijkende toerekening van betalingen uit te gaan.2

Het ligt anders als door kredietnemers verschuldigde rente een schadevergoedingskarakter heeft. In hoofdstuk 6 is besproken dat wettelijke rente wegens betalingsverzuim bij handelsvorderingen een schadevergoeding is (zie par. 6.5.1.2). Hetzelfde geldt mijns inziens voor rente die is verschuldigd vanwege verzuim in een kredietsituatie. Daarbij valt te denken aan de situatie waarin krediet is opgeëist, al dan niet vanwege een event of default, en de kredietnemer in gebreke blijft met terugbetaling. In een dergelijke situatie vindt de verdere verlening van krediet onvrijwillig plaats. De vergoeding van rente is dan veeleer een compensatie van de schade die de kredietverlener lijdt doordat hij zijn geld niet tijdig terugkrijgt dan een vergoeding voor het uitlenen daarvan (zie par. 6.5.1.2).

Zolang bij een overname van non-performing loans nog maar wordt gestreefd naar opbrengst uit verlening van krediet tegen vergoeding, is mijns inziens sprake van (handelen in het kader van) een economische activiteit. Het is immers niet goed voorstelbaar dat het overnemen en uitwinnen van non-performing loans een belegging van een particuliere investeerder is. Een kanttekening is wel op haar plaats. Normaal gesproken is iemand niet bepaald economisch bezig als hij een lening verstrekt van, stel, € 100.000 met een looptijd van vijf jaar en een interestvoet van vijf percent, terwijl hij zo goed als zeker weet dat hij in wekelijkheid minder dan € 100.000 van de debiteur gaat (terug)ontvangen. Een bedrijfsmatig of commercieel oogmerk is dan vergezocht, laat staan een streven naar maximaal rendement.3 Het verschil tussen degene die deze – overigens ongebruikelijke – lening verstrekt en degene die een vergelijkbare lening overneemt, is dat de laatste waarschijnlijk wel degelijk kan verdienen aan de lening. In de regel zal hij namelijk (substantieel) minder betalen dan het nominaal uitgeleende bedrag. De vraag is of dit verschil voldoende basis biedt voor het aannemen van een exploitatie van een vermogensbestanddeel om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen bij de overnemer. Daartegen zou kunnen pleiten dat de overnemer niet zozeer verdient aan de rente die hij van de debiteur ontvangt, als wel aan de ‘korting’ in de koopprijs. Die korting is geen opbrengst uit een prestatie onder bezwarende titel. Het heeft echter mijn voorkeur zwaarder te laten wegen dat ook bij non-performing kredieten in beginsel sprake is van presteren onder bezwarende titel en dat geen sprake is van een belegging van een particuliere investeerder.