8.10.1 Inleiding

De omzetting van een VOF in een BV heeft voordelen ten opzichte van ontbinding van de VOF en oprichting van een BV: de vele hiervoor genoemde handelingen en de verbintenisrechtelijke (inclusief afhankelijkheid van derden) en goederenrechtelijke rompslomp worden voorkomen, eenmaal tussen de VOF en derden aangevangen processen kunnen met de BV worden voortgezet en de betrokken notaris ziet niet alleen toe op de totstandkoming van de BV, maar op het hele omzettingsproces. Ook ten aanzien van de positie van werknemers zal meer zekerheid komen, omdat nu niet altijd duidelijk is of sprake is van ‘overgang van onderneming’ (waarbij rechten en verplichtingen van werknemers van rechtswege overgaan, art. 7:662 BW); daarvan is sprake als de bedrijfsmiddelen gezien kunnen worden als de kern van een (in afgeslankte vorm functionerend) bedrijf.1 Men dient vóór de invoering van een omzettingsregeling wel kritisch te beoordelen of deze de situatie daadwerkelijk vereenvoudigt en bovendien of een omzettingsregeling voldoende tegemoet komt aan de belangen van betrokkenen.

Het ingetrokken Wetsvoorstel personenvennootschappen voorzag in een regeling om een openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid (OVR) om te zetten in een BV of NV (voor de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid bestond deze mogelijkheid niet). Gekozen was voor een specifieke omzettingsregeling in de voorgestelde Titel 7.13 over personenvennootschappen in plaats van aanpassing van of verwijzing naar art. 2:18 BW. Onder meer was een rechterlijke machtiging vereist vanwege de eigenaardigheden die aan de omzetting van een personenvennootschap-rechtspersoon in een kapitaalvennootschap en andersom inherent zouden zijn; omdat OVR en BV/NV in meer opzichten van elkaar zouden verschillen, moesten de belangen van de betrokkenen extra gewaarborgd worden.2 De vennoot die geen aandeelhouder wilde worden, kon uittreden en werd schadeloos gesteld. Een nadeel hiervan was dat het vermogen van de vennootschap ernstig verminderd kon worden of dat de schadeloosstelling zelfs niet betaald kon worden. Raaijmakers stelde al vóór de indiening van het wetsvoorstel voor om, wat de bescherming van ‘leden’, schuldeisers en andere direct belanghebbenden bij de omzetting van een VOF in een BV betreft, aan te sluiten bij al bestaande regelingen. Zo zou voor bestaande verplichtingen kunnen worden aangesloten bij de regeling van bekrachtiging als bedoeld in art. 2:203 BW (eventueel met voortgezette aansprakelijkheid van de vennoten) en kan het verzetsrecht als bedoeld in art. 2:316 BW dienst doen als derdenbeschermingsbepaling.3 De gebonden gemeenschap kan worden voortgezet en in stand gehouden als gebonden gemeenschap ‘van een andere soort’.4

Ook andere vormen van herstructurering, zoals de mogelijkheid van fusie en splitsing, moeten in overweging genomen worden. Juridische fusie5 van twee personenvennootschappen of van een personenvennootschap en een kapitaalvennootschap is naar Nederlands recht niet mogelijk.6 Als een personenvennootschap met een andere vennootschap in economisch opzicht een geheel wil gaan vormen,7 dan moeten alle activa en passiva (of een selectie daarvan) van de ene vennootschap over worden gedragen aan de ander (bedrijfsfusie). Een alternatief is de ‘contractuele fusie’: een overeenkomst tot het voeren van een gezamenlijk beleid, bijvoorbeeld door het aangaan van een VOF of door het zich persoonlijk verplichten van de vennoten tot het voeren van een gezamenlijk beleid.8 Het is niet lastig voor te stellen dat de mogelijkheid van juridische fusie en splitsing voor veel bij de vennootschappen betrokkenen voordelig kan zijn: goederen- en verbintenisrechtelijke rompslomp blijft de vennoten bespaard, werknemers hebben meer zekerheid, het rechtsverkeer is gebaat bij continuïteit van ondernemingen en voor iedere deelnemer aan dat rechtsverkeer brengt een wettelijke regeling van een rechtsfiguur meer duidelijkheid dan het via omwegen bereiken van een soortgelijk resultaat. Bovendien zijn reorganisaties aan de orde van de dag en zijn juridische fusie en splitsing van personenvennootschappen ook in veel andere landen mogelijk.9 Niet vergeten moet verder worden dat ook over de invoering van de in de huidige rechtspraktijk niet meer weg te denken figuur juridische fusie van rechtspersonen in Nederland aanvankelijk scepsis bestond, die volgens Van Solinge terug dient te worden gevoerd op onbekendheid en koudwatervrees.10 Vóór de wettelijke regeling van juridische fusie in 1984 (die eerst alleen voor NV en BV gold) werd de figuur zelfs voor onmogelijk gehouden.11Ter gelegenheid van de implementatie van de Tiende Richtlijn erkende toenmalig minister van Justitie Hirsch Ballin de nadelen van zowel een aandelenfusie (benodigde medewerking van iedere aandeelhouder en leveringsvoorschriften) als een bedrijfsfusie (overdracht van ieder afzonderlijk goed) ten opzichte van een juridische fusie tussen kapitaalvennootschappen.12 Ten aanzien van het Wetsvoorstel personenvennootschappen pleitten onder andere Raaijmakers,13 Stokkermans14 en Koster15 voor de mogelijkheid van juridische fusie en splitsing van OV(R)s. De minister constateerde echter dat de praktijk hieraan weinig behoefte zou hebben.16 Opvallend is het dan ook dat in de SER fusiegedragsregels wél rekening is gehouden met de situatie dat de zeggenschap over de onderneming van de VOF (ondernemer op grond van art. 1 lid 1 sub b SER-besluit Fusiegedragsregels 2000 ter bescherming van de belangen van werknemers jo. art. 1 lid 1 sub d en 31 lid 2 sub b WOR) of een onderdeel daarvan op duurzame wijze wordt verkregen/overgedragen: een fusie in de zin van art. 1 lid 1 sub d SER fusiegedragsregels. Wat juridische splitsingen betreft, is bij de totstandkoming van de splitsingsregeling in Boek 2 BW de vraag aan de orde geweest of ook personenvennootschappen hiervan gebruik moeten kunnen maken.17 Het verdiende volgens de minister de voorkeur om hier, in verband met de wens van snelle invoering van de splitsingsregeling, vooralsnog vanaf te zien en om later, nadat ervaring is opgedaan, te bekijken of verruimingen wenselijk zijn.