8.3.3 Aanbevelingen voor uitbestedende ondernemingen

De grens tussen uitbestedingen die al of niet onder het bereik van de uitbestedingsregels vallen, is niet scherp te trekken. Bovendien kan een uitbesteding die eerst niet onder het bereik van de uitbestedingsregels valt, in een later stadium van materiëler belang worden en alsnog onder het bereik ervan komen te vallen. Het is beter om het zekere voor het onzekere te nemen en in grensgevallen de uitbestedingsregels toe te passen. Ook wanneer een uitbesteding niet onder het bereik van de uitbestedingsregels valt, moet de onderneming “in control” blijven om aan de eis van een beheerste en integere bedrijfsvoering te voldoen. Het ligt dan toch al voor de hand om bij de uitbestedingsregels aan te sluiten.

Om bij uitbesteding de wettelijk vereiste “control” te bereiken, volstaat het niet om de uitbestedingsvoorschriften voor de eigen sector toe te passen. De sectorale uitwerkingen zijn willekeurig. Maar zelfs wanneer de uitbestedende onderneming de uitbestedingsvoorschriften voor andere financiële ondernemingen erbij betrekt, is “control” niet gegarandeerd. De sectorale uitwerkingen zijn evenmin uitputtend. Het gaat erom dat de uitbestedende onderneming systematisch nagaat welke risico’s zich kunnen voordoen en dat zij daarop adequate maatregelen neemt.

Het vierde hoofdstuk van dit proefschrift bevat tal van suggesties voor maatregelen die een uitbestedende onderneming kan nemen. De suggesties zijn toegespitst op pensioenfondsen die hun vermogensbeheer uitbesteden. Veel suggesties zijn ook in andere uitbestedingssituaties toepasbaar. Het is geenszins nodig dat alle suggesties steeds worden toegepast. Waar het op aan komt, is of het geheel van genomen maatregelen voldoende “control” geeft. Zo kan een beperkte bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen bijvoorbeeld heel acceptabel zijn als er een goede beëindigingregeling in de overeenkomst is opgenomen.

Men moet niet te snel aannemen dat er veel “control” van uitgaat wanneer de dienstverlener onder financieel toezicht staat of een groepsmaatschappij is. In het verleden is afdoende gebleken dat ondernemingen die onder financieel toezicht staan, niet vrij van problemen zijn. Groepsstructuren kunnen niet enkel sturingsmogelijkheden jegens de groepsdienstverlener opleveren. Ze kunnen ook in de weg staan aan serieus ingrijpen. Het is dan ook begrijpelijk dat toezichthouders huiverig zijn voor een al te soepele benadering bij groepsuitbesteding.

Vaak wordt bij een groepsuitbesteding wel op (iets) soepelere voorwaarden gecontracteerd. Het is dan voor groepsuitbesteders van belang dat wanneer hun groepsdienstverlener “uitvaart”, zij controleren of zij ook na het uitvaren van de dienstverlener nog voldoende “in control” zullen zijn.

Het is soms wel, soms niet verplicht om een voorgenomen uitbesteding bij de toezichthouder te melden. Het verdient aanbeveling om ze steeds te melden. Het helpt voorkomen dat de uitbesteding het toezicht belemmert. Mogelijk ook raakt de uitbestedende onderneming in een vroeg stadium bekend met eventuele bezwaren die bij de toezichthouder leven. Daar vooraf rekening mee te kunnen houden, voorkomt dat achteraf de uitbestedingsrelatie moet worden aangepast of zelfs beëindigd.

Het is vrij gebruikelijk dat contractsonderhandelingen worden gevoerd aan de hand van een modelovereenkomst van de dienstverlener. Het is beter de onderhandelingen te voeren aan de hand van een eigen modelovereenkomst.

In de huidige financiële markten komen vaak lange ketens van dienstverlening voor. Het is van belang dat een uitbestedende onderneming haar dienstverlener verplicht om de voorwaarden waaronder die dienstverlener heeft gecontracteerd als kettingbeding in de verdere keten door te geven.