9.9 Organisatieplicht: ook relevant bij subjectieve kennis en opzet?

345. De organisatieplicht is in ieder geval nuttig in situaties waarin moet worden beoordeeld of een rechtspersoon iets behoorde te weten. Het organisatiebeginsel maakt inzichtelijk dat voor het oordeel dat een rechtspersoon iets behoorde te weten niet noodzakelijk is dat het individu dat voor de rechtspersoon handelde, zijn onderzoeksplicht heeft verzaakt. Een behoren te weten kan ook worden aangenomen indien de handelende functionaris geen enkel verwijt treft van zijn onwetendheid, omdat de rechtspersoon heeft verzuimd om de informatievoorziening zodanig te organiseren dat de handelende functionaris in staat werd gesteld om de relevante kennis te vergaren. De organisatieplicht voegt aldus een dimensie toe aan het begrip behoren te weten. Daarvan kan niet alleen sprake zijn indien de handelende functionaris subjectieve kennis draagt van bepaalde aanwijzingen en daarnaast een bepaald kennisniveau geacht kan worden te hebben, zoals mijn analyse in par. 2.5.4 luidde. Een rechtspersoon kan ook iets behoren te weten indien de handelende functionaris onwetend is gebleven als gevolg van een gebrekkige organisatie van de informatie en interne communicatie. Een rechtspersoon kan daarnaast iets behoren te weten indien de handelende functionaris onwetend is gebleven als gevolg van een nalatigheid van de wetende functionaris. Dat kan zelfs zo zijn indien de leiding van de rechtspersoon zich voldoende heeft ingespannen om de informatievoorziening goed te organiseren. Een goed functionerende organisatie, zo is dan de gedachte, omvat mede goed functionerende functionarissen. Juist wanneer de norm niet meer dan objectieve kennis eist, zal een nalatigheid van de wetende functionaris naar mijn idee vrij snel voor risico van de rechtspersoon komen.

346. De vraag is echter of een gebrek in de communicatie en in de beschikbaarheid van informatie volstaan voor toerekening van kennis wanneer de toepasselijke norm een ‘zware’ gradatie van kennis eist, zoals subjectieve kennis of opzet. Deze vraag is niet eenvoudig te beantwoorden. Indien voor het voldoen aan de toepasselijke norm volstaat dat iemand iets behoorde te weten, is in de norm verdisconteerd dat diegene het rechtsgevolg tegen zich moet laten gelden ook indien hij het relevante feit niet daadwerkelijk kende. Bij normen die subjectieve kennis of opzet vereisen, is daadwerkelijke kennis echter wel vereist. Dat doen die normen niet voor niets: de partij op wie de norm van toepassing is, wordt beschermd tegen haar eigen onwetendheid. De kennisgradatie geeft een indicatie van de strekking van de norm en daarmee van de bescherming die de norm biedt aan de partij voor wie het hebben van bepaalde kennis rechtsgevolg heeft.1 Pas als de partij handelt (of juist stilzit) terwijl zij weet wat er aan de hand is, treedt het voor die partij nadelige rechtsgevolg in. Bij kennisversplintering staat vast dat de handelende functionaris het relevante feit niet daadwerkelijk kende. Mag de rechtspersoon een beroep op die onwetendheid dan worden ontzegd, enkel omdat de interne communicatie beter had behoren te zijn georganiseerd? Het gevaar dreigt dat daarmee de eis dat de rechtspersoon het feit daadwerkelijk kende, wordt gereduceerd tot de eis dat de rechtspersoon het feit behoorde te kennen. Zoals aan de orde kwam in par. 9.6.6, is dit in Duitsland de meest gehoorde kritiek op de wijze waarop het BGH de Organisationspflicht toepast.

Tjittes, die zich een voorstander heeft betoond van het aannemen van een organisatieplicht, behandelt de organisatieplicht onder het kopje ‘Het behoren te weten van een organisatie.’ Ik leid hieruit af dat Tjittes niet de stelling voor zijn rekening heeft willen nemen dat een verzuim van de organisatieplicht er in gevallen van kennisversplintering ook toe kan leiden dat kennis van de wetende functionaris geldt als subjectieve kennis van de rechtspersoon. Tjittes behandelt dat onderwerp echter niet expliciet.

347. Is de vrees gegrond dat toerekening van subjectieve kennis in geval van verzaking van de organisatieplicht afbreuk doet aan de bescherming die de rechtspersoon toekomt op grond van de toepasselijke norm? Enige nuancering is in elk geval op zijn plaats. Het vereiste van subjectieve kennis is namelijk niet absoluut. In Bemoti, een arrest over de verjaring van een rechtsvordering tot schadevergoeding in de zin van art. 3:310 lid 1 BW, oordeelde de Hoge Raad dat degene die de identiteit van de aansprakelijke persoon met een beperkt onderzoek eenvoudig had kunnen achterhalen, maar heeft nagelaten een dergelijk onderzoek in te stellen, zich ter afwering van een beroep op verjaring niet kan beroepen op het feit dat hij niet daadwerkelijk wist wie de aansprakelijke persoon was. Indien die identiteit gemakkelijk kan worden vastgesteld, mag van de benadeelde in beginsel worden verlangd dat hij zich enigermate inspant om erachter te komen wie voor de schade aansprakelijk is.2 Het verdraagt zich, aldus de Hoge Raad, niet met de rechtszekerheid en de billijkheid, die het instituut van de verjaring mede beoogt te dienen, dat de benadeelde door het nalaten van een redelijkerwijs van hem te verlangen, eenvoudig uit te voeren onderzoek naar de identiteit van de aansprakelijke persoon, zou kunnen voorkomen dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW een aanvang neemt. Smeehuijzen had dit in 2008 al bepleit.3 De veelvuldige kritiek op dit arrest richt zich vooral op de onbillijkheid van het oordeel in het geval van deze benadeelde: een zwakbegaafde minderjarige wier wettelijk vertegenwoordiger te kampen had met een opeenstapeling van persoonlijke problemen.4 De opvatting dat het subjectieve bekendheidscriterium niet meebrengt dat de benadeelde achterover mag leunen, wordt echter breed gedeeld in de literatuur.5

Smeehuijzen meent dat de korte verjaringstermijn al kan beginnen wanneer een vertegenwoordiger van de benadeelde heeft nagelaten bepaalde relevante informatie door te geven, ook al is de benadeelde in dat geval niet “daadwerkelijk in staat” zijn vordering in te stellen.6 Smeehuijzen specificeert echter niet of hij een vertegenwoordiger in gedachten heeft tot wiens takenpakket het behoort om maatregelen te nemen naar aanleiding van dit type informatie – hetgeen dit in mijn terminologie tot een standaardgeval zou maken – of dat het ook kan gaan om een vertegenwoordiger die bijvoorbeeld bij toeval kennis krijgt van schade en een daarvoor aansprakelijke persoon, of die kennis krijgt van de aansprakelijke persoon, maar niet van de schade – hetgeen zou betekenen dat sprake is van kennisversplintering.

348. Du Perron schrijft in zijn noot onder Bemoti in NJ dat de benadeelde zich niet van de domme moet kunnen houden. Bemoti betrof een natuurlijke persoon. Bij rechtspersonen komt ‘zich van de domme houden’ naar mijn mening op het volgende neer. Een rechtspersoon houdt zich ten eerste van de domme indien de handelende functionaris7 verzuimt om het beperkte onderzoek te verrichten waarmee hij eenvoudig kennis van het feit zou hebben gekregen. Daarnaast houdt de rechtspersoon zich van de domme indien hij in ernstige mate verzuimt om een zodanige organisatie te voeren dat informatie die relevant is voor het kunnen verhalen van schade, tijdig terecht komt bij een functionaris die bevoegd is ter zake namens de rechtspersoon een rechtsvordering in te stellen, althans de verjaring te stuiten. Dit geldt mijns inziens in het algemeen wanneer een norm subjectieve bekendheid met een feit eist, en niet slechts – ondanks de uitdrukkelijke verwijzing van de Hoge Raad naar de ratio van het instituut ‘verjaring’ – voor de bekendheid die nodig is om een verjaringstermijn te doen starten. Wel zal de strekking van de norm van invloed kunnen zijn op de mate waarin de informatie-organisatie moet zijn verwaarloosd om het oordeel te rechtvaardigen dat de rechtspersoon subjectieve kennis had. Bij een eenvoudig of licht verzuim van de organisatieplicht kan naar mijn mening slechts objectieve kennis worden aangenomen.

349. In het Duitse recht zijn gelijksoortige geluiden te horen. In geval van een eclatante verwaarlozing van de organisatie wordt aan de rechtspersoon een beroep op de onwetendheid van de handelende functionaris ontzegd, ook wanneer de toepasselijke norm arglist vereist.8 Indien de rechtspersoon bijvoorbeeld bewust zo is georganiseerd dat de medewerkers maar heel beperkt kennis verwerven en delen, dan mag arglist worden aangenomen, althans mag de rechtspersoon zich niet beroepen op de onwetendheid van de desbetreffende medewerker.9 Volgens Buck vloeit dit voort uit de regel dat iemand zich niet mag onttrekken aan kennisneming.10 Wanneer de schuldeiser voor de hand liggende mogelijkheden tot kennisverkrijging niet benut, terwijl die noch bijzondere kosten noch een noemenswaardige inspanning vergen, kan een schuldeiser volgens het BGH grof nalatig onwetend zijn.11 Zie over de rechtspraak van het BGH op dit punt par. 9.6.5 onder d.

350. Indien de toetssteen is of de rechtspersoon zich ‘van de domme’ heeft gehouden, mag subjectieve kennis niet reeds worden aangenomen in het geval de rechtspersoon nu eenmaal niet het meest state of the art kennismanagementsysteem heeft aangeschaft. Het moet gaan om organisatiemaatregelen die voor de hand liggen en niet buitengewoon kostbaar of ingewikkeld zijn. De rechtspersoon kan eveneens geacht worden zich van de domme te hebben gehouden, indien de leiding van de rechtspersoon weliswaar geen verwijt treft omtrent de wijze waarop de interne communicatie is georganiseerd, maar voor de wetende functionaris evident was dat een andere afdeling zijn kennis nodig zou hebben en hij die niettemin voor zich heeft gehouden. Het bijzonder nalatige gedrag van de wetende functionaris wordt dan toegerekend aan de rechtspersoon. Maar daarvoor is niet voldoende dat – bijvoorbeeld – de wetende functionaris kennis draagt van schade, wanneer voor hem niet eveneens helder is dat een derde daarvoor (vermoedelijk) aansprakelijk is. Gezien de bescherming die de norm met een subjectief bekendheidscriterium biedt, moet terughoudend worden omgegaan met het aannemen van subjectieve kennis in geval van kennisversplintering. In die zin sluit ik mij aan bij het standpunt van Duitse schrijvers zoals Flume, Koller, Bott, Buck en Goldschmidt.12 Overigens vindt ook Taupitz, die de Organisationspflicht als het ware in het Duitse recht heeft geïntroduceerd, dat bij kennistoerekening veel belang toekomt aan de strekking van de norm.13

Vereist de toepasselijke norm opzet tot bijvoorbeeld het toebrengen van schade, dan kan ik mij voorstellen dat dit vereiste van opzet (inclusief voorwaardelijk opzet) in geval van kennisversplintering als het ware wordt geprojecteerd op de schending van de organisatieplicht. Dat wil zeggen: alleen indien de rechtspersoon de organisatie van informatie en interne communicatie zodanig heeft verwaarloosd dat hij bewust de kans heeft aanvaard dat de voor hem handelende functionarissen geen kennis zouden nemen van relevante feiten en hij de gevolgen daarvan op de koop toe heeft genomen, kan in geval van kennisversplintering opzet worden aangenomen.

Uiteindelijk zal het elke keer mede afhangen van de uitleg van de toepasselijke norm of in geval van kennisversplintering niettemin is voldaan aan het vereiste van subjectieve kennis, opzet of een daaraan verwante kennisgradatie. Het BGH heeft voor het Duitse recht bijvoorbeeld uitdrukkelijk uitgemaakt dat het begrip ‘Arglist’ in diverse bepalingen van het BGB niet impliceert dat die bepaling een sanctie stelt op immoreel gedrag. In geval van rechtspersonen behelst ‘arglist’ volgens het BGH een vorm van risicoverdeling.14 Dat brengt mee dat geen opzettelijke schending van de organisatieplicht nodig is om arglist te kunnen aannemen.15

351. In Nederland komt een meningsverschil over de vraag of de strekking van de toepasselijke norm meebrengt dat kennis mag worden toegerekend, tot uiting in de kritiek op een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden uit 2013.16 Daarin oordeelde het hof dat de opzet of bewuste roekeloosheid van de oorspronkelijk verhuurder – die moest worden vastgesteld om te bepalen of het beroep van de verhuurder op een exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was – niet kon worden toegerekend aan de opvolgend verhuurder. Omdat de opvolgend verhuurder bij het sluiten van de huurovereenkomst niet betrokken was, kan volgens het hof geen sprake zijn van een tekortkoming die aan zijn opzet of bewuste roekeloosheid valt te wijten. In zijn noot onder dit arrest zegt Huydecoper dit oordeel goed te kunnen begrijpen, omdat laakbaarheid aan de zijde van de opvolgend verhuurder die zich op de exoneratie beriep, volledig ontbrak. Huydecoper is het er echter niet mee eens. Naar zijn mening houdt de norm die hier van toepassing was naast de regel over de onaanvaardbaarheid van een beroep op een exoneratiebeding, namelijk art. 7:226 BW (‘koop breekt geen huur’), een risicoverdeling in. Eigen aan die regel is dat de opvolgend verhuurder allerlei bijzonderheden van de overgenomen huur die hem onaangenaam kunnen verrassen en die hij niet kon vermoeden toen hij in de rechtsverhouding opvolgde, tegen zich moet laten gelden. Daarom moet volgens Huydecoper de opvolgend verhuurder ook de (voor opzet of bewuste roekeloosheid benodigde) kennis van zijn rechtsvoorganger aan zich laten tegenwerpen. Borst sluit zich hierbij aan.17