3.5.2 Erkenning van het legaliteitsbeginsel in de jurisprudentie, codificatie in het Handvest voor de Grondrechten

Het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel is stapsgewijs erkend als algemeen beginsel van Gemeenschapsrecht. Het is langzaam ontwikkeld vanuit het rechtszekerheidsbeginsel dat moet worden verzekerd bij het opleggen van sancties in het bestuursrecht tot een op het strafrecht toegesneden legaliteitsbeginsel. Naarmate het Hof meer te maken kreeg met strafrechtelijke zaken, werd de doorwerking aangepast voor toepassing in het strafrecht en werden langzaamaan steeds meer deelnormen van het legaliteitsbeginsel erkend. Daarbij werd veelvuldig verwezen naar artikel 7EVRM, dat een belangrijke bron van inspiratie was voor de erkenning van het legaliteitsbeginsel, en nog altijd is voor de uitlegging ervan.1

In de jaren tachtig kreeg de doorwerking van richtlijnen een specifiek strafrechtelijke kleur. De deelnorm van het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel die in 1984 als eerste door het Hof expliciet werd aangemerkt als algemeen beginsel van Gemeenschapsrecht is het verbod van terugwerkende kracht. Daarmee werd afgeweken van de doorwerking van Europees recht in het administratief recht. In het Europees administratief recht bestaat namelijk geen algemeen verbod op terugwerkende kracht. Een bepaling kan met terugwerkende kracht worden toegepast indien eventueel gerechtvaardigd vertrouwen wordt gerespecteerd en indien terugwerkende kracht noodzakelijk is om het gestelde doel te bereiken.2 In het arrest Kirk erkent het Hof het verbod van terugwerkende kracht van strafbepalingen als algemeen beginsel van Gemeenschapsrecht, verwijzend naar de rechtsstelsels van de lidstaten en naar artikel 7EVRM.3

Als tweede werden de grenzen aan de rechterlijke interpretatievrijheid erkend in jurisprudentie over conforme interpretatie. De toepassing daarvan is niet verbonden aan de voorwaarde dat dit een voor de verdachte gunstig effect heeft.4 Het Hof van Justitie stelt wel in het Kolpinghuis-arrest dat de conforme-interpretatieplicht ‘haar begrenzing [vindt] in de algemene rechtsbeginselen die deel uitmaken van het Gemeenschapsrecht, en met name in het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht.’5 In Procura della Repubblica/X gebruikte het Hof van Justitie voor het eerst het begrip ‘legaliteitsbeginsel ter zake van strafbare feiten’. In dat arrest is ook de meest scherpe formulering van een analogieverbod te vinden, die luidt: ‘het beginsel dat de toepassing van de strafwet niet ten nadele van de verdachte mag worden uitgebreid’.6

Voldoende bepaaldheid van regels was al aanvaard als eis in het administratief recht alvorens te worden aanvaard in het strafrecht.7 In een arrest over het belastingrecht uit 1981 stelde het Hof: ‘Het beginsel van rechtszekerheid eist dat een regeling waarbij aan de belastingplichtige lasten worden opgelegd duidelijk en nauwkeurig omschreven is, opdat de belastingplichtige ondubbelzinnig zijn rechten en verplichtingen kan kennen en dienovereenkomstig zijn beschikkingen kan treffen.’8 Het bepaaldheidsgebod speelt in de strafrechtelijk georiënteerde jurisprudentie weliswaar geen prominente rol, maar verzet zich volgens het Hof in een arrest uit 1996 ‘tegen de instelling van een strafvervolging wegens een feit dat niet duidelijk bij wet strafbaar is gesteld.’9

In de hiervoor geciteerde passage uit het arrest Procura della Repubblica/X is, afgezien van het bepaaldheidsbeginsel, ook een verwijzing naar de bronnen van strafrechtelijke aansprakelijkheid te lezen. Het Hof vereist namelijk dat feiten strafbaar moeten worden gesteld ‘bij wet’. Een echte sluitingsnorm kan hierin echter niet gelezen worden.10

In 2005 werd ten slotte het mildheidsgebod erkend in de jurisprudentie van het Hof van Justitie.11 Het mildheidsgebod heeft een duidelijke ontwikkeling doorgemaakt van uitsluitend nationaal beginsel tot beginsel van Gemeenschapsrecht. De erkenning van het mildheidsgebod is wellicht nog het meest opvallend omdat het Hof van Justitie daarmee duidelijk afstand nam van de jurisprudentie van het EHRM, dat het gebod in 2005 nog niet had erkend. Pas in 2009 heeft ook het EHRM het mildheidsgebod erkend als onderdeel van artikel 7EVRM.12

In de jurisprudentie zijn dus achtereenvolgens het verbod van terugwerkende kracht, de grenzen aan de rechterlijke interpretatievrijheid, het bepaaldheidsgebod en het mildheidsgebod erkend, terwijl ook de bronnen van strafrechtelijke aansprakelijkheid onder de aandacht zijn geweest, maar een meer onzekere status hebben. De jurisprudentie heeft zijn beslag gekregen in artikel 49 lid 1 van het Handvest.13

Artikel 49 Hv bestaat uit drie leden, waarvan de eerste twee betrekking hebben op het legaliteitsbeginsel inclusief het mildheidsgebod, en het derde lid op het evenredigheidsbeginsel. Het legaliteitsbeginsel staat in het eerste lid, en evenals in de meeste codificaties is het geformuleerd als een verbod van terugwerkende kracht. In de tweede volzin wordt het verbod van terugwerkende kracht van zwaardere straffen gevestigd, en de derde volzin bevat het mildheidsgebod. Boven het artikel staat ‘Legaliteitsbeginsel en evenredigheidsbeginsel inzake delicten en straffen’. Het mildheidsgebod wordt in de kop niet afzonderlijk benoemd. Artikel 49 lid 1 Hv correspondeert volgens de toelichting met artikel 7EVRM en heeft dus in principe dezelfde reikwijdte en betekenis.14 Dat laat echter nog steeds de mogelijkheid open dat het Hof van Justitie in de jurisprudentie ruimere bescherming biedt dan het EHRM.15

Artikel 49 lid 2 Hv bevat een uitzondering op lid 1 voor ‘handelen of nalaten dat ten tijde van het handelen of nalaten een misdrijf was volgens de door de volkerengemeenschap erkende algemene beginselen.’ Dit lid is ontleend aan artikel 7 lid 2EVRM en wijkt daar slechts in de formulering licht van af. Het roept daarom, net als artikel 7 lid 2 EVRM, de vraag op naar de verhouding tussen lid 1 en lid 2. Lid 1 vermeldt dat een handeling een strafbaar feit moet uitmaken naar ‘nationaal of internationaal recht’. Wat de toegevoegde waarde van de verwijzing naar de ‘door de volkerengemeenschap erkende algemene beginselen’ nog is, zal worden besproken in hoofdstuk 4 over de bronnen van strafrechtelijke aansprakelijkheid.