11.3.3 Bescherming recht op contanten (liquidatie) en op reorganisatiewaarde

Door een herstructurering aan schuldeisers op te leggen, ontneemt men hen het recht om te executeren en betaling in contanten te bewerkstelligen. Dit is een vergaande inbreuk op de verhaalsrechten van schuldeisers die veel verder strekt dan slechts de inwisseling van een individueel executierecht voor een collectief executierecht. Waar het inwisselen van een individueel executierecht voor een collectieve executierecht slechts inbreuk maakt op individuele procedurele rechten met als doel om tot een verbeterde realisatie van de materiële aanspraken van de crediteuren te komen, maakt het opleggen van een herstructurering in de plaats van (collectieve) liquidatie inbreuk op het materiële recht van partijen op contanten, vaak met als doel om de voornoemde “delta” te realiseren ten behoeve van partijen die bij liquidatie geen aanspraak op een uitkering zouden kunnen maken. Een herstructurering strekt daarmee ten voordele van de ene groep, maar ten nadele van een andere groep. Een herstructurering kan een wezenlijke achteruitgang betekenen voor crediteuren die bij liquidatie aanspraak zouden kunnen maken op een uitkering in contanten, maar die bij een herstructurering genoegen zouden moeten nemen met iets anders dan contanten.

Een rode draad in dit proefschrift is de stelling dat het recht van crediteuren om te kunnen executeren en daarmee te liquideren en betaling in de vorm van contanten te bewerkstelligen een zwaarwegend recht is dat hen niet eenvoudig moet kunnen worden ontnomen.

Voor een voldoende rechtvaardigingsgrond voor een herstructureringssysteem formuleer ik dan ook de randvoorwaarde dat een herstructurering niet aan crediteuren moet kunnen worden opgelegd, tenzij de betrokken crediteuren bij meerderheid ermee instemmen of zij de mogelijkheid hebben om te opteren voor een uitkering in de vorm van contanten die minimaal gelijk is aan het bedrag dat zij naar verwachting in geval van (collectieve) liquidatie zouden hebben ontvangen. Er valt dan op voorhand geen deelgroep aan te wijzen die geacht kan worden met de herstructurering erop achteruit te gaan ten opzichte van de situatie zonder de voorgestelde herstructurering.

Een tweede randvoorwaarde is dat, waar de democratische legitimatie voor een andere verdeling ontbreekt, de meerwaarde die met het akkoord wordt gerealiseerd (de reorganisatiewaarde), wordt verdeeld overeenkomstig de geldende rangorde. Dit betekent dat de leden van de klassen die bij meerderheid tegen het akkoord hebben gestemd, aanspraak moeten kunnen maken op het aandeel in de reorganisatiewaarde wij zij overeenkomst hun rang recht op hebben.