II.6.5.2.2 Bedrijfsmatig of commercieel oogmerk bij verlening van krediet

Hoewel sparen op een spaarrekening in wezen kredietverlening aan de bank behelst, gaat het mij te ver daaraan zonder meer een bedrijfsmatig of commercieel oogmerk toe te dichten. Anders zou iedereen met een spaarrekening ondernemer voor de omzetbelasting zijn. Dit neemt niet weg dat uit, onder meer, de arresten in de zaak Fuchs en Lajvér kan worden afgeleid dat de lat voor een bedrijfsmatig of commercieel oogmerk niet al te hoog ligt (zie par. 3.4.2). 1 Opvallend is daarom dat het Hof van Justitie in de zaak Floridienne/Berginvest heeft overwogen dat een bedrijfsmatig en commercieel oogmerk ontbreekt bij het als eenvoudige herbelegging van gelden verstrekken van een lening aan een dochtervennootschap:2

Het doorgronden van deze overweging kost mij moeite, vooral omdat niet duidelijk wordt waarom sprake zou kunnen zijn van een eenvoudige herbelegging van gelden. Het Hof van Justitie lijkt in dezen vooral voort te borduren op een stelling van de belanghebbende. Ook kan het Hof zijn beïnvloed door de conclusie van A-G Fennelly. Hij hecht in zijn conclusie belang aan de omstandigheid dat de leningen in kwestie aan een dochtervennootschap werden verstrekt en niet aan derden.3 De leningen zouden zijns inziens daarom een uitbreiding van niet-belastbare investeringsactiviteiten zijn en niet een uitbreiding van belastbare dienstverrichtingen.

Voorts is opmerkelijk dat het Hof van Justitie in het citaat overweegt dat de interest een opbrengst uit eigendom is. Dit wekt de suggestie dat het verstrekken van de leningen geen dienst onder bezwarende titel is (zie nader par. 4.5.1 en 5.5.1). Dat is ogenschijnlijk vreemd, maar kan er ook op duiden dat de leningen naar het oordeel van het Hof van Justitie in wezen een verstrekking van eigen vermogen zijn (vgl. par. 4.4.3). In de specifieke context van de zaak lijkt dat best verdedigbaar. Het Hof van Justitie spiegelt de casus voor als een kasrondje, waarbij een dochtervennootschap dividend uitkeert en de moedervennootschap dat direct weer terug uitleent. Ook de eerder vermelde opmerking van A-G Fennelly, dat de leningen een uitbreiding van de niet-belastbare investeringsactiviteiten zouden zijn, past in deze visie.

Uit de overige jurisprudentie over verlening van krediet leid ik af dat de eenvoudige herbelegging van gelden een uitzonderlijke situatie moet zijn. Daaruit komt namelijk het beeld naar voren dat bij leningen een bedrijfsmatig of commercieel oogmerk al snel aanwezig is. Dat is mogelijk in het bijzonder het geval als de kredietverstrekker een entiteit is.4 Wat betreft de jurisprudentie van de Hoge Raad valt in dat verband op dat pas relatief recent, in BNB 2012/144, het bedrijfsmatige en commerciële oogmerk van een kredietverschaffer uitdrukkelijk is getoetst. In BNB 1992/123 besteedde de Hoge Raad daar geen aandacht aan in de motivering van zijn oordeel dat een vennootschap die gedurende vijf jaar van een rentedragende lening aan een dochtermaatschappij verstrekt, ondernemer is.5 De focus in dat arrest ligt geheel op de duurzaamheid. BNB 2012/144 brengt in zoverre een verfijning aan. Dit arrest handelt over een Nederlandse dochtervennootschap van een Bulgaarse bank die obligaties heeft uitgegeven en de opgehaalde gelden op basis van depositoovereenkomsten uitleent aan de moedervennootschap. Hof Amsterdam had al vastgesteld dat de dochtervennootschap, alles in aanmerking genomen, bedrijfsmatig handelde en niet op dezelfde wijze als een particuliere investeerder optrad. De Hoge Raad verwijst in aanvulling daarop naar rechtsoverweging 68 en 69 van het arrest van het Hof van Justitie in de zaak EDM:6

De combinatie van het arrest van de Hoge Raad in BNB 2012/144 en deze overwegingen uit de zaak EDM zijn interessant. Daaruit kan namelijk worden afgeleid dat het verstrekken van een rentedragende lening bijna altijd een bedrijfsmatig en commercieel oogmerk heeft en tot ondernemerschap leidt.7 Ook particulieren die op zoek zijn naar wat meer rendement dan een spaarrekening biedt, dienen zich daarvan rekenschap te geven. Bij participeren in fenomenen als crowdfunding kunnen zij in het licht van de jurisprudentie zomaar ondernemer zijn.