5.4.6 Element v): Bedoeling om algemeenheid te exploiteren en niet onmiddellijk te vereffenen

Op basis van de tekst van het arrest Zita Modes moet de verkrijger van het samenstel aan lichamelijke en onlichamelijke zaken dat al dan niet een algemeenheid vormt, de bedoeling hebben om de aldus overgedragen handelszaak of het bedrijfsonderdeel te exploiteren. Ook uit het arrest Christel Schriever blijkt dat – in meer algemene zin – de intenties van partijen van belang zijn voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van de overgang of overdracht van een algemeenheid van goederen.1

Uit het gebruik van ‘de bedoeling’ is af te leiden dat de intentie van de verkrijger van doorslaggevend belang is in deze en derhalve niet of ook daadwerkelijk wordt geëxploiteerd. De overdrager zal het al dan niet berekenen van btw aan de verkrijger derhalve af moeten laten hangen van wat de verkrijger beoogt. Dit betekent dat sprake kan zijn van de algemeenheid van goederen terwijl de verkrijger zijn aankoop kort na de transactie vereffent, indien dit ten tijde van de overdracht niet zijn bedoeling was. Wanneer de overdrager erop mag vertrouwen dat de verkrijger inderdaad zal exploiteren is het op basis van Hoge Raad jurisprudentie zo, dat de geruisloze overgang toch mag worden toegepast wanneer het uiteindelijk niet tot exploitatie (maar tot vereffening) blijkt te zijn gekomen.2 Deze jurisprudentie is weliswaar van voor de aanpassing van de wettekst aan de Zesde BTW-Richtlijn, en heeft derhalve betrekking op het ‘oude’ voortzettingsvereiste, maar ik zie geen reden om aan te nemen dat dit onder de huidige tekst en in het licht van het arrest Zita Modes anders zou zijn.3

Overigens wijs ik erop dat het belang dat wordt gehecht aan de intentie om voort te zetten (of te exploiteren) praktisch gezien problematisch kan zijn. Weet de overdrager ooit de intenties van de verkrijger met zekerheid te bepalen? Op het moment van de overdracht is het immers moeilijk in de toekomst kijken. Illustratief is het oordeel van het Hof van Justitie in Christel Schriever.4 De laatste zin van rechtsoverweging 39 luidt:

Naar mijn idee toont deze omstandigheid vooral aan dat het in aanmerken moeten nemen van de bedoelingen van de verkrijgende partij een riskante aangelegenheid kan zijn. Immers, in de dagelijkse praktijk bestaat niet de luxe om het fiscaal handelen af te kunnen stemmen op een feitelijke omstandigheid die pas twee jaar later te controleren valt. Mede hierom pleit ik voor de objectbenadering, die weging van intenties tot een minimum beperkt. Dit neemt niet weg dat waar het gaat om de exploitatie door de verkrijger hieraan niet wordt ontkomen. Vanuit praktisch oogpunt zullen overnemer en verkrijger er in algemene zin goed aan doen de exploitatiebedoeling van de verkrijger expliciet contractueel vast te leggen.

Lamers wijst erop dat het vereiste van het oogmerk van de verkrijger om de overgenomen handelszaak te exploiteren door het Hof van Justitie met name wordt genoemd als tegenhanger voor het feit dat de verkrijger de verkregen zaak niet onmiddellijk mag vereffenen.5 Het gaat er derhalve niet om, om dezelfde onderneming voort te zetten, maar om een onderneming te exploiteren met de verkregen lichamelijke en onlichamelijke zaken. De bedoeling van de verkrijger is dan met name van belang om vast te stellen dat het niet de bedoeling is om onmiddellijk te vereffenen. Hiermee is feitelijk sprake van een niet-liquidatie-eis.6 Van Norden wijst erop dat dit relatief kleine verschil tussen het oude Nederlandse voortzettingsvereiste en het exploitatievereiste van Zita Modes tot nieuwe rechtsvragen kan leiden, bijvoorbeeld wanneer een deel van een onderneming wordt geëxploiteerd na overname terwijl een ander deel wordt vereffend. Ik denk dat het antwoord op die vraag is gegeven in het arrest Christel Schriever.7 Wanneer het deel dat niet wordt vereffend op zichzelf bezien voldoende is om een autonome economische activiteit uit te oefenen, zal voor dat deel sprake zijn van een algemeenheid van goederen. Daarbij dient evenwel te worden aangetekend dat het niet-liquidatie-vereiste zoals het is geformuleerd in het arrest Zita Modes, duidelijk maakt dat de Unierechtelijke geruisloze overgang het object centraal stelt. Immers, de overgedragen lichamelijke en onlichamelijke zaken moeten worden gebruikt om een onderneming voort te zetten, althans het geheel niet te liquideren. Niet van belang is dat het exact dezelfde onderneming is als voor de overdracht bestond.