II.7.9.1 Spanning tussen privaatrecht en economische en commerciële realiteit

In paragraaf 7.5.1.1 is opgemerkt dat het Hof van Justitie in zekere zin een omgekeerde wereld creëert door het kopen van schuldvorderingen als dienst aan te merken. Van der Corput schrijft dat het verrassend is dat het Hof van Justitie in de zaak MKG-Kraftfahrzeuge-Factoring de economische intenties van partijen doorslaggevend acht, terwijl in andere gevallen het objectieve karakter van de transactie bepalend is.1 De interpretatie van het Hof van Justitie staat inderdaad ver af van de privaatrechtelijke vorm van de transactie. Voor de benadering van het Hof van Justitie in de zaak MKG-Kraftfahrzeuge-Factoring pleit echter dat factors in de economische en commerciële realiteit dienstverleners zijn. Die realiteit zou worden genegeerd door aan te nemen dat de non-recourse factoring geen dienstverlening onder bezwarende titel impliceert. Dat had waarschijnlijk immers ingehouden dat de betreffende factoring niet economisch was.

Het is echter niet zo dat dienstverlening onder bezwarende titel kan worden aangenomen bij alle overnames van schuldvorderingen door partijen die als dienstverleners worden gepercipieerd. Met het arrest in de zaak GFKL FinancialServices lijkt het Hof van Justitie een soort middenweg te hebben gekozen. Er moet namelijk wel expliciet een vergoeding zijn overeengekomen voor werkzaamheden van de overnemer. Het kopen van vorderingen tegen de economische waarde is nog geen dienst onder bezwarende titel. Dit onderscheid tussen kopen voor de economische waarde en het kopen onder afslag van een vergoeding, lijkt mij kwetsbaar voor manipulatie (zie ook par. 7.5.1.4). Het betekent dat een overigens volstrekt identieke overname van schuldvorderingen als in de zaak MKG-Kraftfahrzeuge-Factoring geen dienst onder bezwarende titel is als partijen enkel een koopsom van, bijvoorbeeld, 97% van de nominale waarde van de vordering afspreken.2 Dat is kennelijk de prijs die partijen de vorderingen waard achten en daarmee in mijn visie de economische waarde. Andersom kan een koper van vorderingen op dubieuze debiteuren ervoor zorgen dat hij wel diensten onder bezwarende titel verleent. In plaats van vorderingen voor 70% van de nominale waarde te kopen, kunnen hij en de verkoper ook 75% minus 5% vergoeding afspreken of 73% minus 3%. Afgezien van bepaalde gevolgen voor de omzetbelasting heeft dit niet veel betekenis, omdat partijen de vorderingen kennelijk 70% van hun nominale waarde waard achten.

Hoezeer het voorgaande ook als onbevredigend kan worden gepercipieerd, dit is niet iets wat zich bij uitsluiting voordoet bij het kopen van vorderingen. In vrijwel alle situaties waarin partijen over en weer presteren, bestaat gelegenheid over en weer lagere of hogere vergoedingen af te spreken. Dichtbij de hier aan de orde zijnde materie ligt, bijvoorbeeld, de situatie van depositeurs bij een bank. Enerzijds stellen zij geld ter beschikking aan de bank en anderzijds nemen zij verscheidene diensten af van diezelfde bank.3 Te denken valt aan het bieden van de mogelijkheid geld veilig op te slaan en betaaldiensten. Afhankelijk van wat wenselijk wordt bevonden, kan een bank de vergoeding voor haar diensten zichtbaar maken of geheel of gedeeltelijk verdisconteren in de interestvoet die zij de depositeur vergoedt. Hoewel genoemde diensten allemaal zijn vrijgesteld kan de keuze voor het één of het ander het pro rata van de bank beïnvloeden.