3.3 De dualistische structuur van de BV

De ‘Act of Magic’ vindt zijn neerslag in de dualistische structuur van de kapitaalvennootschap.1 Een kapitaalvennootschap kent ten minste twee organen, namelijk het bestuur en de algemene vergadering.2 Het kapitaal is vertegenwoordigd in de algemene vergadering. Het bestuur vertegenwoordigt de factor arbeid en brengt door het drijven van de onderneming van de vennootschap het kapitaal tot rendement. De bevoegdheden van het bestuur van de vennootschap zien dan ook op het drijven van de onderneming en het ontplooien van economische activiteit. Het bestuur is belast met het besturen van de vennootschap (art. 2:239 lid 1 BW). Het bestuur neemt besluiten over de economische activiteit en vertegenwoordigt de vennootschap in het rechtsverkeer (art. 2:240 lid 1 BW). Daarbij is het bestuur gebonden aan en dient het te handelen binnen de grenzen van de statuten. Denk bijvoorbeeld aan de doelomschrijving van de vennootschap (art. 2:7 BW) en – in voorkomend geval – bestuursbesluiten die ter voorafgaande goedkeuring aan de algemene vergadering moeten worden voorgelegd.

De algemene vergadering gaat over het kapitaal en de inrichting van de vennootschap. Daar liggen dan ook de wettelijke bevoegdheden van de algemene vergadering. Te denken valt bijvoorbeeld aan besluiten over het kapitaal zelf (vermeerdering art. 2:206 BW/vermindering art. 2:208 BW), het besluit tot vaststelling van de jaarrekening (art. 2:210 lid 3 BW), het besluit tot wijziging van de statuten van de vennootschap (art. 2:231 BW), het besluit tot ontbinding van de vennootschap (art. 2:19 BW), het besluit tot aanvraag tot faillissement van de vennootschap (art. 2:246 BW), en – meer indirect – het besluit tot benoeming en ontslag van bestuurders (art. 2:242/2:244 BW) en (eventueel) commissarissen (art. 2:252/254 BW), en besluiten over fusie (art. 2:317 BW). Daarnaast heeft de algemene vergadering alle bevoegdheden, die niet aan het bestuur of anderen is toegekend (art. 2:217 BW).

Uit het Forumbank-arrest3 is af te leiden dat de algemene vergadering echter niet de hoogste macht in de BV is.4 De verhouding tussen de algemene vergadering en het bestuur van de vennootschap moet zo worden gezien dat de algemene vergadering de grote lijnen van het beleid uitzet en dat het bestuur die lijnen uitwerkt en het beleid uitvoert.5 Weliswaar is in de BV sprake van bestuursautonomie, niettemin zijn aan de algemene vergadering belangrijke bevoegdheden toegekend. Ik verwijs naar Bijlage 1 voor de aan gewone aandelen verbonden rechten. Bij de algemene vergadering ligt het zwaartepunt van de bevoegdheidsverdeling. Dat wordt nog eens versterkt door de ontslagbevoegdheid van bestuurders van art. 2:224 BW6 en de instructiebevoegdheid van art. 2:239 lid 4 BW.

Onder het oude recht gold dat de aanwijzingen van de algemene vergadering van algemene aard moesten zijn en dat van een concrete instructiebevoegdheid geen sprake is. Daarnaast speelde de vraag of het bestuur de aanwijzingen had mogen opvolgen, hetgeen een inhoudelijke beoordeling vergde.7 In het nieuwe BV-recht ligt de instructiebevoegdheid genuanceerder. Ik werk het thema van de instructiebevoegdheid nader uit in paragraaf 5.5. De instructiebevoegdheid raakt ook het belang van de kapitaalverschaffer zonder stemrecht.

In de rechtspraktijk komt het echter veelvuldig voor dat aandeelhouders macht naar zich toetrekken door middel van de statuten van de vennootschap of een directiestatuut of -reglement, waarbij bestuurders verplicht zijn bepaalde, belangrijke besluiten ter voorafgaande goedkeuring aan de algemene vergadering voor te leggen. De wettelijke basis daarvan is art. 2:239 lid 3 BW. Ook komt het voor dat het bestuur gehouden is een beleidsplan ter voorafgaande goedkeuring aan de algemene vergadering voor te leggen. Het bestuur is gehouden binnen de kaders van dat goedgekeurde beleidsplan, al dan niet gekoppeld aan een budget, de vennootschap te besturen. Wijkt het bestuur van het beleidsplan af, dan zal het de algemene vergadering moeten raadplegen. Het eerder genoemde zwaartepunt komt dan eens te meer bij de algemene vergadering te liggen.

In paragraaf 2.4 besprak ik de uitgangspunten bij de invoering van de flex-BV, waaronder meer vrijheid voor aandeelhouders om de vennootschap naar eigen inzicht en wensen vorm te geven met voldoende waarborgen voor de belangen van andere partijen. Ik sluit niet uit dat als gevolg van dat uitgangspunt de algemene vergadering – in voorkomend geval – wel de hoogste macht in de BV is of zal worden.8 Op de dualistische structuur van de BV kom ik in paragraaf 5.5 terug.