3.4.6 Democratische legitimatie

Hiervoor in paragraaf 3.3 is betoogd dat wanneer een afwijkend liquidatiesysteem altijd en voor iedereen een hogere contante opbrengst realiseert dan het alternatief, op voorhand valt aan te nemen dat dit systeem tot een beter resultaat leidt voor de crediteuren als groep. Met zo’n liquidatiesysteem zouden crediteuren in principe ex ante kunnen instemmen zonder te verlangen dat hun nadere instemming in een concreet geval is vereist.

Bij een liquidatiesysteem waarvan op voorhand niet te zeggen valt dat het tot een hogere opbrengst zal leiden en dat het de opbrengst eerlijk zal verdelen (zoals een liquidatie-akkoord dat per geval kan verschillen en een van de wettelijke rangorde afwijkende verdeling zou kunnen inhouden) valt echter aan te nemen dat crediteuren ex ante zouden verlangen dat hun nadere instemming in concreet geval vereist is.

Ook bij een afwijkend systeem dat voorziet in een uitkering in een andere vorm dan contanten en om die reden voor een deelgroep minder gunstig zou kunnen uitpakken dan het wettelijk liquidatiesysteem, is aannemelijk dat crediteuren ex ante in beginsel zullen verlangen dat hun nadere instemming in een concreet geval is vereist.

De vraag is nu of instemming in een concreet geval op basis van unanimiteit zou moeten zijn vereist dan wel of instemming krachtens meerderheidsbesluit voldoende is. Het feit dat een meerderheid een minderheid kan dwingen genoegen te nemen met iets anders dan geld kan ingrijpend zijn. Stel bijvoorbeeld dat vier van de vijf crediteuren bereid en in staat zijn de opeisbaarheid van hun vordering voor een zekere termijn uit te stellen. De vijfde crediteur heeft aan liquiditeiten echter dringend behoefte, bij gebreke waarvan de continuïteit van zijn eigen onderneming in gevaar komt. Is het dan redelijk om de vijfde crediteur bij meerderheidsbesluit te dwingen genoegen te nemen met iets anders dan de gelden waar hij anders aanspraak op zou kunnen maken? Dezelfde vraag kan men zich stellen indien een crediteur door een meerderheid kan worden gedwongen genoegen te nemen met een uitkering op basis van een verdeling die in voor hem ongunstige zin afwijkt van de wettelijke rangorde.

De keerzijde is dat indien instemming van alle partijen is vereist het hold-out of anticommons probleem ontstaat dat in paragrafen 2.3 en 2.4 hierboven is geschetst. Partijen kunnen het onthouden van instemming dan gebruiken om voor zichzelf een oneigenlijk voordeel ten koste van de andere partijen te bedingen. Een systeem dat voorziet in meerderheidsbesluitvorming is nodig om het hold-out probleem op te lossen en te voorkomen dat rationeel individualistisch handelen het collectieve belang van de crediteuren als groep schaadt.

Indien de meerderheid van de partijen instemt, en de besluitvorming zo zuiver is als mogelijk binnen het praktisch haalbare,1 valt in beginsel aan te nemen dat het voorstel inhoudelijk redelijk is en geeft democratische legitimatie een voldoende basis om een tegenstemmende minderheid te binden.2 Alle leden van een deelgroep die op basis van deugdelijke besluitvorming bij meerderheid vóór hebben gestemd, kunnen dan op voorhand worden geacht beter af te zijn met het akkoord dan het alternatief van wettelijke liquidatie. Dit berust weliswaar op een fictie. Een minderheid is met het akkoord wellicht in werkelijkheid slechter af. In het kader van insolventie bestaat voor het hanteren van deze op democratische besluitvorming gebaseerde fictie echter voldoende rechtvaardiging en moet het individuele belang van de minderheid naar mijn mening wijken voor het belang van de meerderheid. Ik kom hierop terug in paragraaf 3.6.3 hierna.3

Geformuleerd in termen van de creditors’ bargain theorie: het is aannemelijk dat crediteuren vanuit een ex ante positie zouden instemmen met een insolventiesysteem dat de wens van de meerderheid laat prevaleren boven de wens een minderheid. Indien de crediteuren zich ex ante indenken in een toekomstscenario is de kans groter dat zij tot de meerderheid zullen behoren dan tot de minderheid. Het lijkt mij dan ook aannemelijk dat de crediteuren ex ante een systeem zouden verkiezen dat in het kader van insolventie de belangen van de meerderheid laat prevaleren en voorkomt dat een dwarsliggende minderheid de belangen van de meerderheid kan schaden.

Wijzen crediteuren die een economische aanspraak hebben (in the money zijn) de voorgestelde uitkering echter bij meerderheid af, dan moet de rechter dat besluit in beginsel respecteren.4