1.4 Probleemstelling en plan van behandeling

De hoofddoelstelling van dit boek is om de rechtvaardigingsgrondslag van een pre-insolventieakkoord te onderzoeken en daarvoor een raamwerk te ontwikkelen.

Een pre-insolventieakkoord zou crediteuren een middel moeten bieden om hun aanspraken zo efficiënt mogelijk geldend te maken indien de oorzaak van de insolventie niet zozeer is gelegen in een operationeel probleem, maar vooral in een financieringsprobleem. Kampt de onderneming met andere of meer omvangrijke problemen dan een financieringsprobleem, zoals niet-winstgevend te maken activiteiten, ongeschikt management, frauduleuze transacties, overtollig personeel, enzovoorts, dan is een meer omvangrijke insolventieprocedure noodzakelijk met een ruimer arsenaal aan gereedschappen. Dit boek beoogt geen voorstellen te doen voor zo’n meer omvangrijke insolventieprocedure.

Om een raamwerk voor een pre-insolventieakkoordprocedure te kunnen schetsen, wordt allereerst de theoretische grondslag en het beoogde doel van een pre-insolventieakkoord onderzocht. Daartoe bespreek ik eerst de rechtvaardigingsgrond en het doel van faillissementsrecht in het algemeen (hoofdstuk 2). Tegen die achtergrond onderzoek ik vervolgens de vraag naar de rechtvaardigingsgrond en het doel van een zelfstandig dwangakkoord (hoofdstuk 3).

Hieruit zullen reeds de eerste randvoorwaarden volgen waaraan een pre-insolventieakkoord zou moeten voldoen. Een belangrijk thema dat hierin naar voren komt en vervolgens als een rode draad door het verdere boek loopt, is het verschil tussen een uitkering in contanten en een uitkering anders dan in contanten en waarom democratische besluitvorming nodig is om een uitkering anders dan in contanten te kunnen doen.

In hoofdstuk 4 worden het karakter en de kenmerken van besluitvorming in het kader van een insolventie-akkoord besproken. Dit hoofdstuk bespreekt voorts de voordelen en beperkingen van democratische besluitvorming en het systeem van het stemmen in klassen.

Het zal blijken dat besluitvorming in het kader van een insolventie-akkoord een meerzijdig karakter heeft, althans behoort te hebben, om effectief als insolventierechtelijk instrument dienst te kunnen doen. De besluitvorming bevat zowel democratische als judiciële elementen. Niet alle onderwerpen waarover in het kader van een insolventie-akkoord moet worden besloten, zijn aan democratische besluitvorming te onderwerpen. Sommige onderwerpen vergen noodzakelijkerwijs een beslissing van een rechter. Het onderscheid tussen de onderwerpen die voorbehouden zijn aan gerechtelijke besluitvorming en de onderwerpen die zich lenen voor democratische besluitvorming, is een tweede thema dat als een rode draad door dit boek loopt.

Een akkoord met een democratisch beslismodel is vooral nodig om een herstructurering te kunnen implementeren. Onder een “herstructurering” versta ik de situatie waarin de onderneming niet wordt verkocht aan een derde tegen betaling in contanten (liquidatie), maar de crediteuren besluiten de onderneming zelf over te nemen en/of door te financieren. Crediteurenraadpleging is dan noodzakelijk omdat crediteuren zich dan moeten uitlaten over de vraag of zij in de onderneming wensen te herinvesteren. Dit is typisch een vraag die niet de rechter maar de crediteuren zelf moeten beantwoorden.

Een herstructurering is inherent verbonden aan waardering. Waar bij een verkoop aan een derde, na het doorlopen van een behoorlijk verkoopproces, de te verdelen waarde wordt bepaald door de markt, moet de te verdelen waarde bij een herstructurering (waarbij de crediteuren de onderneming zelf overnemen zonder deze eerst aan de markt aan te bieden) in beginsel worden bepaald door een “papieren” waarderingsexercitie.

Bij de toepassing van een akkoordprocedure voor een herstructurering is waardering een belangrijk thema. De waarderingsvraag kan, in geval van een geschil daarover, niet worden beslecht bij democratisch besluit, maar kan uitsluitend worden beslecht door de rechter. De procedure en het gerechtelijke apparaat moeten op een efficiënte beslechting van de vaak ingewikkelde waarderingsvraag zijn ingericht. Vanwege het grote belang van waardering bij de inrichting en toepassing van een akkoordprocedure wordt in hoofdstuk 5 bij enkele aspecten van waardering en de gehanteerde waarderingsterminologie stilgestaan.

In hoofdstukken 6 en 7 bespreek ik achtereenvolgens de Amerikaanse en de Engelse akkoordregelingen van Chapter 11 respectievelijk de scheme of arrangement en onderwerp ik deze aan een beoordeling. Het doel hiervan is om de sterke en zwakke punten van de onderzochte buitenlandse regelingen te identificeren zodat bij het onderwerpen van een nieuwe regeling op de sterke punten kan worden voortgebouwd en de zwakke punten kunnen worden vermeden.

De keuze om alleen de betreffende Engelse en Amerikaanse regelingen onder de loep te nemen, is voornamelijk ingegeven door het feit dat deze regelingen bij het opstellen van het Voorontwerp als de voornaamste inspiratiebron hebben gediend, deze regelingen het meest beproefd zijn en internationaal op dit moment de toon aangeven. Het bestuderen van akkoordregelingen in andere Europese rechtstelsels lijkt op voorhand een minder vruchtbare exercitie. Andere Europese wetgevers zijn nog doende op dit terrein het wiel uit te vinden en blijken zelf veelal moeite met de materie te hebben. Alleen al de moeite die sommige wetgevers, zoals de Franse, Spaanse en tot voor kort ook de Duitse, hebben om te aanvaarden dat een akkoord aandeelhouders tegen hun wil moet kunnen binden, getuigt hiervan. Deze onterechte weerstand heeft zijn neerslag in de Aanbeveling van de Europese Commissie gekregen. De Aanbeveling is dan ook op dit en ook op andere punten geen betrouwbaar kompas.1 Dat wil overigens niet zeggen dat men blind kan varen op wat de Engelsen of Amerikanen doen. Ook dat moet men kritisch toetsen. Vooral de Engelsen zijn zelf ook nog op belangrijke terreinen (zoals waardering en cram down) zoekende. De Amerikanen gaan met cram down te ver en maken alles te traag, te ingewikkeld en te duur, om nog maar een schot voor de boeg te geven.

Om de Amerikaanse en Engelse regelingen goed te kunnen begrijpen, heb ik ervoor gekozen deze ieder in een apart hoofdstuk weer te geven en te behandelen, in plaats van de relevante deelonderwerpen van de betreffende regelingen gesegmenteerd aan te halen op verschillende plaatsen in het boek.

In hoofdstuk 8 werk ik een raamwerk voor een pre-insolventieakkoordprocedure uit. Daarin put ik uit de eerdere hoofdstukken. Het raamwerk beperkt zich tot hoofdlijnen en bevat geen detailuitwerking. Ik identificeer daarin enkele onderwerpen die nader onderzoek verdienen, maar buiten het bestek van dit boek zijn gelaten.

In hoofdstuk 9 bespreek ik de Aanbeveling van de Europese Commissie en onderwerp ik deze aan een globale beoordeling. Deze beoordeling volgt grotendeels vanzelf uit de voorafgaande hoofdstukken die bij de lezer bekend worden verondersteld. De bespreking van de Aanbeveling kan daarom betrekkelijk beknopt blijven.

In hoofdstuk 10 tot slot onderwerp ik het Voorontwerp aan een beoordeling tegen het licht van de eerdere hoofdstukken. Bij de beoordeling van het Voorontwerp gaat het met name om de basiselementen van een dwangakkoordmechanisme, al zal ik mij enkele uitstapjes veroorloven. Het Voorontwerp bevat enkele flankerende maatregelen om het reorganiserend vermogen van de regeling te vergroten, zoals bepalingen ter facilitering van noodfinanciering, en enkele technische aanpassingsvoorstellen om bestaande bepalingen, zoals de pauliana- en verrekeningsbepalingen, op de voorgestelde regeling af te stemmen. Deze aanpalende voorstellen blijven in dit boek onbesproken. Ook laat ik formuleringskwesties en technische punten die minder met de basiselementen van een dwangakkoordmechanisme van doen hebben grotendeels rusten. Aspecten van vennootschapsrecht2, effectenrecht en arbeids- en medezeggenschapsrecht blijven eveneens buiten beschouwing alsook internationale aspecten en de complicaties van grensoverschrijdende groepen.3

De reden waarom ik het Amerikaanse en het Engelse recht (hoofdstukken 6 en 7) bespreek vóór de uitwerking van het raamwerk (hoofdstuk 8) en de Aanbeveling en het Voorontwerp pas daarna, is dat de Engelse en Amerikaanse regelingen bestaande en volwassen instrumenten zijn die vooral ter inspiratie hebben gediend. De voorafgaande bespreking daarvan in hoofdstukken 6 en 7 assisteert bij de uitwerking van het raamwerk in hoofdstuk 8. De Aanbeveling en het Voorontwerp daarentegen zijn slechts voorstellen voor toekomstige wetgeving waarover de gedachten zich nog rijpen. Deze voorstellen worden vooral beoordeeld tegen het licht van het ontwikkelde raamwerk en de daaraan voorafgaande hoofdstukken. Een andere reden voor de gekozen volgorde is die van vergankelijkheid. De Aanbeveling en het Voorontwerp zijn sterk in beweging en zullen naar verwachting binnen afzienbare termijn worden aangepast of vervangen. De overige onderdelen, die hopelijk wat langer relevantie behouden, vormen met de gekozen structuur een aaneengeschakeld geheel dat niet wordt onderbroken door hoofdstukken die in de toekomst (grotendeels) achterhaald zullen zijn.

Hoofdstuk 11 bevat een Nederlandse samenvatting en hoofdstuk 12 bevat een Engelse samenvatting.

Het onderzoek dat aan dit boek ten grondslag heeft gelegen, is verre van uitputtend. Het is niet mijn intentie of streven geweest om volledig te zijn. Verschillende subonderdelen van dit boek lenen zich als onderwerp voor een afzonderlijk dissertatieonderzoek. Met dit boek heb ik mij slechts tot doel gesteld om voor een pre-insolventieakkoord een theoretische grondslag aan te dragen en een raamwerk op hoofdlijnen te schetsen dat hopelijk als basis en kapstok voor discussie en nader onderzoek kan dienen. Dit is een eerste begin. Er is nog het nodige te doen en ik zie ernaar uit om in de toekomst samen met anderen aan het project “pre-insolventieakkoord” verder te werken.