8.3.1 Aanbevelingen voor de wetgever

De uitbestedingsregels zijn per financiële sector verschillend uitgewerkt. Die verschillen zijn willekeurig. De verschillen in (mate en richting van de) uitwerking suggereren ten onrechte dat uitwerkingsvoorschriften voor de ene financiële sector niet relevant zijn voor een andere financiële sector. Dat zijn ze wel. De detailvoorschriften zijn telkens een (willekeurige) uitwerking van de eis over een beheerste en integere bedrijfsvoering te beschikken. Detailvoorschriften voor de ene sector zijn voor een andere sector vaak even relevant. Ik pleit daarom voor een uniformering van de uitbestedingsregels. Uniformering is niet altijd eenvoudig. Europese richtlijnen bevatten vaak gedetailleerde uitbestedingsvoorschriften voor een specifieke sector. De uitbestedingsvoorschriften in sectorale Europese richtlijnen zijn zelf ook maar matig geüniformeerd. Toch kan de Nederlandse wetgever meer uniformering bereiken. Ze kan dat in ieder geval voor de sectoren waarvan de uitbestedingsregels niet door Europese richtlijnen worden bestreken.

Het onderliggende probleem van de sectoraal verschillende uitbestedingsregels is dat de Wft tot stand is gekomen als beleidsarme omzetting van de sectorale voorlopers van die wet. De Wft is daardoor altijd een verzameling gebleven van sectorale regels die niet altijd goed op elkaar zijn afgestemd. Daarnaast vormen de Pensioenwet en de Wvb ook weer een sectorale regeling. Uniformering is ook hier wenselijk. Wederom geldt dat uniformering niet altijd zal meevallen als gevolg van sectoraal opgestelde Europese richtlijnen.

Bij de uniformering kan in de Pensioenwet en de Wvb een pendant van art. 1:23 Wft en van art. 1:75, lid 3, Wft worden opgenomen. Artikel 1:23 Wft bepaalt dat rechtshandelingen die zijn verricht in strijd met de Wft, niet uit dien hoofde aantastbaar zijn. Art. 1:75, lid 3, Wft bepaalt dat een aanwijzing van de toezichthouder niet mag strekken tot aantasting van overeenkomsten met derden. Vóór opneming van die pendanten in de Pensioenwet en de Wvb, moet eerst worden onderzocht met betrekking tot welke delen van die wetten deze pendanten hebben te gelden. Zo moet een pensioenovereenkomst die is gesloten in strijd met de daaraan te stellen eisen waarschijnlijk wél aantastbaar blijven.

Uniformering van de uitbestedingsregels is wenselijk; uniformering van het handhavingsstelsel is nodig. Ten eerste is het naar de huidige stand van zaken mogelijk dat financiële ondernemingen uit verschillende sectoren voor exact dezelfde overtreding een verschillende boete krijgen. Als het gaat om (bank- en zuivere) beleggingsondernemingen kunnen zelfs ondernemingen uit dezélfde financiële sector verschillende boetes krijgen voor dezelfde overtreding. Dit verschil is niet te rechtvaardigen.

Ten tweede kennen de Wft en de Pensioenwet verschillen in de handhavingsbevoegdheden van de toezichthouder. Die verschillen zijn niet goed te begrijpen, temeer omdat bij de opstelling van de Pensioenwet zo veel mogelijk is aangesloten bij de Wft. Zo is enkel in het Bupw het voorschrift geschrapt dat de toezichthouder slechts een onderzoek ter plaatse doet of laat doen, indien niet op andere wijze kan worden vastgesteld dat ten aanzien van de uitbestede werkzaamheden de wet wordt nageleefd. Voorts voorzien de Wft en de Pensioenwet ten dele in andere consequenties bij nietnaleving van een aanwijzing. In dit onderzoek ben ik niet ingegaan op de stille curatele, de bewindvoering en op strafrechtelijke handhavingsbevoegdheden, maar een eenvoudige vergelijking leert dat de Wft en de Pensioenwet ook op deze punten verschillen.

Artikelen 32a Bpr en 38k Bgfo kunnen worden geschrapt. In deze artikelen is bepaald dat de daar genoemde uitbestedingsvoorschriften voor betaal- en elektronischgeldinstellingen slechts van toepassing zijn voor zover het uitbesteding van belangrijke werkzaamheden betreft. Die beperking vloeit al voort uit het onderdeel “wezenlijke” werkzaamheden in de definitie van uitbesteding.

De Wft bevat geen gemitigeerd regime voor groepsuitbesteding door beleggingsondernemingen. Dat is in strijd met de Uitvoeringsrichtlijn MiFID. Een op te nemen groepsregime hoeft niet heel gemitigeerd te zijn. De uitbestedende beleggingsonderneming moet wel “in control” blijven, terwijl van het bestaan van groepsrelaties niet noodzakelijk veel “control” te verwachten is.

Artikel 135, lid 3, Pensioenwet bepaalt, kort gezegd, dat pensioenfondsen de prudent person-regel niet hoeven toe te passen op staatsobligaties. Die bepaling is op grond van de Pensioenrichtlijn toegestaan, maar onverantwoord met het oog op de belangen van de begunstigden van een pensioenregeling. De bepaling verdient te worden geschrapt.

Dagelijksbeleidsbepalers van pensioenfondsen moeten “deskundig” zijn. Dat geldt ook voor dagelijksbeleidsbepalers van financiële ondernemingen, maar daar is in 2012 de terminologie gewijzigd van “deskundig” naar “geschikt”. Een inhoudelijk verschil werd daarmee niet bedoeld. Voor het pensioenrecht werd eenzelfde terminologische wijziging aangekondigd, maar die is slechts halfslachtig doorgevoerd. Om terminologische verwarring te voorkomen, is het goed als de wetgever de terminologische wijziging van “deskundig” naar “geschikt” ook in de pensioenregelgeving consistent doorvoert.