12.5.2 Wanneer kan grensoverschrijdend worden gefuseerd?

In het Sevic-arrest bepaalde het HvJ EG dat een lidstaat niet in het algemeen de inschrijving in het nationaal handelsregister van een grensoverschrijdende juridische fusie mag weigeren als inschrijving wel mogelijk was geweest in geval van een binnenlandse juridische fusie. Marktdeelnemers moeten namelijk in staat worden gesteld daadwerkelijk deel te nemen aan het economische leven in een andere lidstaat onder dezelfde voorwaarden als die welke voor de nationale marktdeelnemers van die lidstaat gelden.1

Er lijkt overeenstemming te bestaan over het antwoord op de vraag welke regels de grensoverschrijdende juridische fusie beheersen:2

Schutte-Veenstra meent, naar aanleiding van het hierna te bespreken Cartesio-arrest, dat een lidstaat (de gevolgen van) een inbound-fusie moet erkennen als de outbound-lidstaat de fusie toestaat; in de lidstaat van emigratie vindt volgens haar namelijk de vestigingshandeling plaats.4 Voordat het Sevic-arrest was gewezen, stelden ook Portengen en Steffens dat de mogelijkheid en de voorwaarden van grensoverschrijdende juridische fusie afhangen van het nationale recht van de verdwijnende vennootschap, omdat volgens het Nederlandse IPR het einde van een vennootschap beheerst wordt door haar eigen incorporatierecht.5 De eventuele oprichting van de verkrijgende vennootschap wordt door het oprichtingsrecht van die verkrijgende vennootschap beheerst.6 Van der Sangen meent daarentegen dat het recht van de verkrijgende vennootschap doorslaggevend is; een Nederlandse VOF zou daarom juridisch kunnen fuseren met een GmbH als verkrijgende vennootschap, omdat het recht van de verkrijgende GmbH een dergelijke fusie toestaat.7 Ook enkele andere auteurs stellen dat in elk geval de overnemende vennootschap aan een juridische fusie moet kunnen deelnemen, wil een grensoverschrijdende juridische fusie doorgang kunnen vinden.8

De meeste auteurs echter, met Günther Beitzke als pionier in 1966,9 menen dat het nationale recht van iedere bij de fusie betrokken vennootschap een (binnenlandse) fusie moet toestaan, wil de vennootschap recht hebben op deelname aan een grensoverschrijdende fusie.10 De fundamentele vrijheden creëren immers geen nieuwe rechtsfiguren, maar áls een bepaalde rechtsfiguur zoals de juridische fusie binnenlands mogelijk is, dan moet deze in beginsel ook grensoverschrijdend worden toegestaan.11 Ook ik meen dat een grensoverschrijdende juridische fusie van twee vennootschappen alleen dan mogelijk is als zowel de inbound- als de outbound-lidstaat (binnenlandse) juridische fusie toestaan. Daarom kan een Nederlandse VOF niet als verkrijgende of verdwijnende vennootschap grensoverschrijdend juridisch fuseren.