4.2.2 Beheersing van risico’s

93. Degene die het risico creëert dat informatie niet adequaat wordt gebruikt of gedeeld, is ook de aangewezen persoon om maatregelen te nemen om dat risico te beperken. De principaal of debiteur zoekt immers zelf zijn vertegenwoordigers resp. hulppersonen uit en kan invloed uitoefenen op de onderlinge informatie-uitwisseling tussen hen. De mogelijkheid om het risico op kennisversplintering te beheersen, wordt door meerdere Duitse juristen gezien als een van de voornaamste rationes voor de toerekening van kennis.1 Ook Wachter benadrukt dit aspect.2 Het accent dat in Duitsland wordt gelegd – het leggen van het risico bij degene die dat risico heeft gecreëerd – sluit aan bij de functie van kennis als kans voor een partij om maatregelen te nemen om zichzelf te beschermen (zie par. 2.3, functie a) Men mag van een partij verwachten dat die er zelf voor zorgt dat die kans op zelfbescherming zo veel mogelijk wordt benut. Ik acht dit een sterke rechtvaardiging voor de toerekening van interne kennis aan rechtspersonen.

94. De Hoge Raad hecht – in het kader van de aansprakelijkheid voor gedragingen van hulppersonen – eveneens waarde aan de mogelijkheid om risico’s te beheersen, maar dan met het oog op het voorkómen van schade. Vanwege zijn aansprakelijkheid zal de debiteur de in te schakelen hulppersoon zorgvuldig kiezen en zijn werk zodanig organiseren dat de kans op fouten zo gering mogelijk wordt.3 Tjittes stelt, mijns inziens terecht, dat dit ook zal gelden voor toerekening van kennis: indien de kennis van hulppersonen aan de principaal wordt toegerekend, is dat een prikkel voor de principaal om het werk zodanig te organiseren dat relevante informatie wordt gedeeld, toegankelijk wordt gemaakt en wordt geraadpleegd. Mijnssen ziet in deze preventiegedachte een belangrijke reden om kennis van hulppersonen die werken aan de voorbereiding van een overeenkomst, toe te rekenen aan de schuldenaar.4 Opgevat op deze manier, is de preventieratio vooral feitelijk: aansprakelijkheid voor hulppersonen verkleint de kans op schade. Wat mij betreft is de preventie-ratio ook normatief: omdat de debiteur schade zo veel mogelijk behoort te voorkomen, is het gerechtvaardigd om de aansprakelijkheid bij hem te leggen als toch schade ontstaat. Geïnterpreteerd op die manier sluit de preventie-ratio voor kennistoerekening aan bij de functie van kennis als kans voor een partij om maatregelen te nemen om een ander te beschermen (zie par. 2.3, functie b). Weet de partij dat haar handelen of nalaten een ander schade toe zal brengen, dan behoort zij zich daarvan te onthouden. In dit kader sluit de ratio voor toerekening van kennis aan bij de ratio voor aansprakelijkheid in het geval van gevaarzetting.5

95. Een heel andere ratio voor toerekening van kennis waarin het woord risico voorkomt, is de ratio ‘spreiding van risico’s’. Die houdt in dat een onderneming de risico’s die het dragen van wetenschap of het ontberen daarvan meebrengt, kan spreiden over haar afnemers door de prijs van haar prestaties te verhogen, al dan niet door daarin een opslag voor de kosten van verzekering te verwerken.6 Die gedachte van risicospreiding vindt men ook in de parlementaire geschiedenis van art. 6:170-172 BW.7 Deze ratio geldt niet voor non-profitorganisaties.