9.4 Kennisversplintering en het Babbel-criterium

298. In Los Gauchos1, Idee 22 en Ontvanger/Voorsluijs3 heeft de Hoge Raad de vraag die moet worden beantwoord bij de toerekening van kennis aan rechtspersonen – in navolging van Kleuterschool Babbel4 – geformuleerd als ‘Heeft de kennis van X in het maatschappelijk verkeer te gelden als kennis van de rechtspersoon?’’ In par. 5.6 concludeerde ik dat toetsing aan het Babbel-criterium de juiste manier is om te bepalen of kennis aan de rechtspersoon mag worden toegerekend. Materieel komt dit neer op een toets aan de verkeersopvattingen. Indien voor gevallen van kennisversplintering de te beantwoorden vraag echter, conform het Babbel-criterium, wordt geformuleerd als ‘Geldt de kennis van de wetende functionaris in het maatschappelijk verkeer als kennis van de rechtspersoon?’ wordt naar mijn mening het verkeerde accent gelegd.

De voor de beoordeling van de zaak relevante kennis wordt namelijk niet uitsluitend gevormd door die van de wetende functionaris, maar door die van de wetende en de handelende functionaris tezamen. Stel dat functionaris A weet dat een perceel verontreinigd is en functionaris B weet dat de rechtspersoon een perceel gaat kopen. Los van elkaar zijn deze twee ‘wetenschappen’ niet relevant – de enige wetenschap die voor de rechtspersoon relevant is, is dat het perceel dat de rechtspersoon wil gaan kopen, verontreinigd is. Alleen die wetenschap kan leiden tot een bepaald gedrag van de rechtspersoon, zoals het afzien van de koop of het bedingen van een lagere prijs. In het Duitse recht formuleert men het probleem van kennisversplintering wel in termen van samenvoeging (mogen de kennis van de wetende en die van de handelende functionaris worden samengevoegd?). Men spreekt in Duitsland van ‘Wissenszusammenrechnung’.5

299. De formulering van het Babbel-criterium richt zich niet op de situatie waar de handelende functionaris zich in bevindt. Bij kennisversplintering ligt steeds de situatie voor waarin een handelende functionaris bepaalde relevante kennis ontbeerde, hetzij omdat hij heeft verzuimd de ontbrekende informatie te raadplegen, hetzij omdat die informatie voor hem niet beschikbaar was. Uiteindelijk is het díens handelen of nalaten waarover een geschil is ontstaan. De rechter zal bij de beoordeling daarvan moeten beslissen of de rechtspersoon een beroep toekomt op de onwetendheid van de handelende functionaris. Met andere woorden: komt het voor risico van de rechtspersoon (of is verwijtbaar aan de rechtspersoon) dat de handelende functionaris niet over de kennis beschikte? Wordt de vraag, conform het Babbel-criterium, geformuleerd als ‘Heeft de kennis van de wetende functionaris in het maatschappelijk verkeer te gelden als kennis van de rechtspersoon?’ dan ligt het niet voor de hand dat in het antwoord de kennis en gedragingen van de handelende functionaris worden betrokken. Het Babbel-criterium is oorspronkelijk ontwikkeld voor onrechtmatige gedragingen die voor een buitenstaander zichtbaar zijn en die worden opgevat als gedragingen van de rechtspersoon. Bij kennisversplintering is het individu wiens gedragingen zichtbaar zijn, nu echter juist degene die de relevante kennis ontbeert. Daar komt bij dat in gevallen waarin de relevante informatie zich slechts bevindt in een archief of databank, er helemaal niemand ís wiens kennis in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als kennis van de rechtspersoon (zie daarover ook mijn opmerkingen aan het eind van deze paragraaf). Deze afwegingen maken dat het Babbel-criterium voor de beoordeling van situaties van kennisversplintering niet voldoende passend is geformuleerd. De vraag die bij kennisversplintering moet worden beantwoord, kan naar mijn mening het beste worden geformuleerd als hetzij ‘Komt de rechtspersoon naar verkeersopvattingen een beroep toe op de onwetendheid van de handelende functionaris?’ hetzij als het spiegelbeeld daarvan, namelijk ‘Komt de wederpartij naar verkeersopvattingen een beroep toe op de kennis van de wetende functionaris?’6 Deze vragen moeten – vanzelfsprekend – worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Materieel levert dit geen afwijking op van het Babbel-criterium, want het zijn nog steeds de verkeersopvattingen die de doorslag geven. Af en toe zal in dit hoofdstuk overigens de term ‘toerekenen’ wel gewoon worden gebruikt, eenvoudigweg omdat dit begrip zo is ingeburgerd in het Nederlandse recht.

300. Gezien het feit dat uiteindelijk het handelen van de handelende functionaris en de informatie waarover hij de beschikking had, centraal moeten staan, geef ik de voorkeur aan ‘Komt de rechtspersoon naar verkeersopvattingen een beroep toe op de onwetendheid van de handelende functionaris?’. Die formulering zal in dit hoofdstuk steeds terugkomen. Daarbij maak ik wel de volgende aantekening. De formulering ‘Komt de wederpartij naar verkeersopvattingen een beroep toe op de kennis van de wetende functionaris?’ sluit beter aan bij de verdeling van stelplicht en bewijslast die in zaken over kennistoerekening aan rechtspersonen het vaakst zal gelden. De wederpartij doet een beroep op het rechtsgevolg dat door een bepaalde norm wordt verbonden aan het handelen van de rechtspersoon met bepaalde kennis. De wederpartij zal dus moeten stellen en zonodig bewijzen dat de rechtspersoon het relevante feit kende. Het beroep van de rechtspersoon op de onwetendheid van de handelende functionaris – en daarmee op zijn eigen onwetendheid – zal doorgaans een gemotiveerde betwisting zijn, geen bevrijdend verweer. Wanneer ik in het hiernavolgende de te beantwoorden vraag behandel in woorden als ‘komt de rechtspersoon een beroep toe op de onwetendheid van de handelende functionaris?’ bedoel ik daarmee niet enige consequentie te suggereren voor de stelplicht en bewijslast.

301. Kennisversplintering kan zich ook voordoen wanneer (a) er geen wetende functionaris is, en de toe te rekenen kennis hooguit ergens binnen de rechtspersoon is opgeslagen of (b) er geen handelende functionaris is, omdat de beslissing door een computersysteem wordt genomen, zoals bij verkoop via een webshop. Bij de formulering van de te beantwoorden vraag als ‘Komt de rechtspersoon naar verkeersopvattingen een beroep toe op de onwetendheid van de handelende functionaris?’ levert geval (a) geen probleem op. In geval (b) kan ‘de onwetendheid van de handelende functionaris’ worden vervangen door bijvoorbeeld ‘het feit dat de binnen de rechtspersoon beschikbare informatie niet gebruikt werd door het beslissysteem’.

302. Is sprake van een ‘vertrouwensgeval’ – een geval waarin de wederpartij erop heeft vertrouwd dat bepaalde feiten bekend waren bij de handelende functionaris – dan is de te beantwoorden vraag uiteindelijk een andere, namelijk: ‘Mocht de wederpartij het relevante feit bij de handelende functionaris, en daarmee bij de rechtspersoon, bekend veronderstellen?’7 Bij de bepaling van de verwachtingen die de wederpartij gerechtvaardigd mocht koesteren, zullen de verkeersopvattingen een rol spelen, maar zij zijn niet doorslaggevend. Daarnaast moeten namelijk steeds omstandigheden worden meegewogen die specifiek deze wederpartij betreffen, zoals welke verwachtingen jegens haar zijn gewekt en wat zij wist over de interne organisatie van de rechtspersoon.