7.5.5.3 Toepassing

Bestuursbesluiten die onder art. 2:107a lid 1 BW vallen, moeten ter goedkeuring aan de aandeelhouders worden voorgelegd en zijn dus belangrijke besluiten (zie hiervoor). Het gaat hierbij om besluiten van het bestuur omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming alsmede om de drie besluiten die met name worden genoemd (art. 2:107a BW). Ook het goedkeuringsbesluit zelf is een belangrijk besluit.

Omdat het door mij voorgestane controlecriterium aansluit bij de norm van art. 2:107a BW (§ 7.5.5.2) zal het gezamenlijk uitoefenen van invloed op “107a-besluiten” tot een biedplicht leiden. Het voorgaande geldt ook voor het goedkeuringsbesluit zelf.3

In de onderzochte landen bestaat op dit punt geen eenduidig beeld. Dat komt onder andere omdat in sommige lidstaten enkel samenwerking binnen het verband van de aandeelhoudersvergadering tot een biedplicht kan leiden; invloed die buiten dat kader op het bestuur wordt uitgeoefend niet (Frankrijk en België4 ). Van de landen waar ook wordt gekeken naar gedragingen buiten de aandeelhoudersvergadering kan in Duitsland de onderling afgestemde beïnvloeding van het bestuur, voorzover die is gericht op fundamentele wijziging van het businessmodel en de afsplitsing van belangrijke bedrijfsonderdelen, tot een biedplicht leiden.5 In het Verenigd Koninkrijk is dat slechts aan de orde indien wordt gedreigd met vervanging van de meerderheid van het bestuur, in welk geval sprake is van een board control-seekingproposal.6

Onder structuurwijzingen worden doorgaans begrepen: ontbinding, omzetting en fusie en splitsing van de vennootschap. Statutenwijzigingen en wijzigingen in de kapitaalstructuur, die hier volgens sommige auteurs ook onder vallen7 , komen hierna aan de orde (respectievelijk sub III hierna en § 7.5.6.3 sub IV).8

Besluiten tot ontbinding of omzetting zijn zonder meer belangrijke besluiten. Of dat ook geldt voor fusie en splitsing hangt ervan af of de doelvennootschap verdwijnend of verkrijgend is. Enkel in het eerste geval immers schrijft de wet dwingendrechtelijk een rol voor de aandeelhouders voor. In afwijking van art. 2:317 lid 1 BW en art. 2:334m lid 1 BW, dat voorschrijft dat het besluit tot fusie resp. splitsing door de algemene vergadering wordt genomen, maakt art. 2:331 lid 1 BW (art. 2:334 ff lid 1 BW voor de splitsing) mogelijk dat een verkrijgende vennootschap bij bestuursbesluit daartoe kan besluiten, tenzij de statuten anders bepalen.9 Strikt genomen is het besluit tot fusie in een verkrijgende vennootschap daarmee geen “belangrijk besluit”.

Een structuurwijziging – of het tegenhouden daarvan – zal in de regel een wijziging van de identiteit of het karakter van de vennootschap met zich brengen. Als gezegd moet dit worden getoetst aan de criteria van art. 2:107a BW. Uiteraard spelen daarbij de concrete omstandigheden een belangrijke rol. Dat geldt met name bij fusie en splitsing; is de desbetreffende doelvennootschap de verkrijgende partij, dan ligt een identiteitswijziging minder voor de hand. Bij omzetting en ontbinding lijkt dat als een gegegen te kunnen worden beschouwd.

Geen van de regelingen uit de onderzochte landen, die uitgaan van een materieel controlecriterium (§ 7.3.3.2 sub VII), noemt structuurwijzigingen als zodanig. Het dichtst daarbij in de buurt komen Duitsland en Frankrijk. In Duitsland wordt meer gekeken naar de strategische aspecten van een beslissing dan naar de gevolgen ervan voor de structuur van de vennootschap. Aangenomen lijkt te kunnen worden dat indien een “structuurbesluit” ten minste ook een strategische dimensie heeft – hetgeen in de praktijk overigens vaak zo zal zijn – er een biedplicht kan ontstaan. In de Gecinazaak merkte het Cour de Cassation de afspraak om de doelvennootschap op te splitsen aan als een gemeenschappelijk beleid inzake de doelvennootschap, hetgeen in Frankrijk een controle-variant is (§ 5.5.2.2).

In de statuten zijn de regels betreffende de structuur, organisatie en identiteit van de rechtspersoon neergelegd met een centrale rol voor de rechten en verplichtingen van de bij de rechtspersoon betrokken partijen.10 Om die reden kan dit besluit enkel door de aandeelhoudersvergadering worden genomen.11

Als zodanig zal een statutenwijziging niet snel tot een verandering van identiteit of karakter leiden. In het algemeen wordt een statutenwijziging als een belangrijk besluit gezien, maar niet iedere statutenwijziging leidt tot een wijziging van de structuur van de vennootschap (zie eerder § 7.5.5.2).12 Wanneer dat wel zo is, hangt af van het soortelijk gewicht van de te wijzigen bepaling.13 Aandeelhouders zullen zich doorgaans niet de moeite getroosten om formaliteiten te gaan wijzigen in de statuten. Maar, zonder veel fantasie is een statutaire bepaling te bedenken die de moeite van een statutenwijziging waard is zonder dat direct ook gevaar van benadeling van minderheidsaandeelhouders ontstaat. Ik wijs op het voorbeeld van AMG, waar op voorstel van grootaandeelhouder RWC (met een belang van ruim 20%) de statuten werden gewijzigd zodat het voor aandeelhouders eenvoudiger wordt om een voordracht van de RvC voor de benoeming van een nieuwe bestuurder af te wijzen (§ 7.5.5).14 Er zijn echter ook wijzigingen, die twee kanten op kunnen. Bij AMG werd nog een tweede wijziging doorgevoerd, als gevolg waarvan bestuurders en commissarissen eenvoudiger ontslagen kunnen worden.15 Los van de motieven in dat geval, lijkt een dergelijke wijziging in de eerste plaats gunstig voor controlerende aandeelhouders; op deze manier kan het bestuur met eigen mensen worden bevolkt. Anderzijds kan dit ook voor minderheidsaandeelhouders gunstig zijn omdat het de kans vergroot dat disfunctionerende bestuurders ontslagen worden. Ik zou zeggen dat hier (nog) geen gevaar van benadeling ontstaat.

Statutenwijziging kan ook van invloed zijn op de strategische koers van de vennootschap, het tweede kernbestanddeel van het door mij voorgestane controlecriterium (zie § 7.5.6). Denk bijvoorbeeld aan de invoering van loyaliteitsdividend of -stemrecht (§ 7.5.6.3 sub III.ii).

Geen van de regelingen uit de onderzochte landen, die uitgaan van een materieel controlecriterium (§ 7.3.3.2 sub VII), noemt statutenwijzigingen als zodanig.

Er zijn meer besluiten belangrijk in de door mij bedoelde zin. Van een aantal daarvan staat vast dat zij onder het door mij bepleite criterium niet tot controleverwerving kunnen leiden. Het gaat dan om de volgende onderwerpen: vaststelling van de jaarrekening en het bezoldigingsbeleid,16 de Nachgründung-regeling van art. 2:94c BW en de accountantsopdracht en intrekking van die opdracht (art. 2:393 lid 2 BW). Een enkele daarvan behoeft bovendien in dit verband geen bespreking wegens gebrek aan praktisch belang. Denk aan verlenging van de termijn waarbinnen het bestuur de jaarrekening dient op te maken (art. 2:101/210 lid 1 BW); die mogelijkheid bestaat niet voor beursvennootschappen.