6.6 Aansprakelijkheid van de kapitaalverschaffers zonder stemrecht ex art. 2:216 lid 3 BW

Op grond van art. 2:216 lid 1 BW is de algemene vergadering bevoegd tot bestemming van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald en tot vaststelling van uitkeringen, voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. Een besluit dat strekt tot uitkering heeft geen gevolgen zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend. Het bestuur weigert slechts1 de goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zo volgt uit art. 2:216 lid 2 BW.

Art. 2:216 lid 3 BW regelt de aansprakelijkheid van aandeelhouders en andere winstgerechtigden. Het bepaalt onder meer dat degene die de uitkering ontving, terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, gehouden is tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan, ieder voor ten hoogste het bedrag of de waarde van de door hem ontvangen uitkering, met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. De aansprakelijkheid van art. 2:216 lid 3 BW ziet niet op uitkeringen in de vorm van aandelen in het kapitaal van de vennootschap (stockdividend). Bij uitkering van bonusaandelen worden de aandelen volgestort vanuit de beschikbare reserves. De financiële positie van de vennootschap komt in dat geval niet in gevaar, omdat geen vermogen uit de vennootschap verdwijnt.2

Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de achterliggende gedachte bij de regeling voor uitkeringen is dat als de vennootschap in de situatie verkeert dat de betaling van de opeisbare schulden tegenover crediteuren onzeker wordt, de vorderingen van de crediteuren voorrang hebben boven de rechten van de aandeelhouders op uitkeringen uit het vermogen van de vennootschap.3 De wetgever licht nader toe: “Door te eisen dat de terugbetalingsplicht alleen geldt voor de ontvanger die wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de uitkering tot problemen zou leiden, wordt voor bestuurders een extra prikkel gecreëerd om de aandeelhouders en andere uitkeringsgerechtigden in zodanige mate te informeren dat ook zij op de hoogte zijn van de afwegingen bij de uitkeringstest.”4 Met andere woorden: de aansprakelijkheid is beperkt tot de ontvangers van uitkeringen die niet te goeder trouw waren.5 De wetgever stelt hierover: “De algemene vergadering wordt (…) in beginsel bevoegd tot bestemming van de winst en tot vaststelling van uitkeringen en is daarmee in beginsel ook verantwoordelijk voor het beleid dienaangaande. Omdat een bv in de regel een beperkt aantal aandeelhouders kent, zullen zij in het algemeen nauw betrokken zijn bij de besluitvorming in de vennootschap. Het zou in die situatie niet gerechtvaardigd zijn om de sanctie van aansprakelijkheid volledig bij het bestuur te leggen, terwijl de aandeelhouders financieel zouden profiteren.” 6

Uit de tekst van art. 2:216 lid 3 BW volgt niet jegens wie de aansprakelijkheid van ontvangers van uitkeringen geldt. De parlementaire geschiedenis maakt duidelijk dat sprake is van een aansprakelijkheid jegens de vennootschap.7 Uit de tekst van art. 2:216 lid 3 BW volgt dat, indien een of meer bestuurders reeds hebben betaald uit hoofde van hun aansprakelijkheid, degene die de uitkering ontving terwijl hij niet te goeder trouw was, gehouden is om het bedrag terug te betalen aan de bestuurders.8 De aansprakelijke die de uitkering ontving, is niet bevoegd tot verrekening van zijn schuld aan de vennootschap met een eventuele vordering op de vennootschap, zo volgt uit de laatste volzin van art. 2:216 lid 3 BW.9 De bevoegdheid tot verrekening is niet uitgesloten ingeval de bestuurder regres neemt op de aandeelhouder. Een dergelijke verrekening gaat niet ten koste van schuldeisers van de vennootschap. De bestuurder heeft immers uit hoofde van zijn aansprakelijkheid het tekort dat door de uitkering is voldaan reeds aan de vennootschap voldaan.10 Van hoofdelijke aansprakelijkheid is gelet op de formulering van art. 2:216 lid 3 BW naar mijn mening geen sprake.11

Wat betreft de omvang van de aansprakelijkheid kan het zo zijn dat de aansprakelijkheid van de aandeelhouder of winstgerechtigde verder gaat dan zijn aandeel in het kapitaal in de BV. Voor de omvang van de aansprakelijkheid wordt immers aangesloten bij hetgeen de aandeelhouder aan dividend heeft ontvangen en niet bij de omvang van de deelname van de aandeelhouder in het kapitaal van de vennootschap.12

De aansprakelijkheid is in tijd op twee manieren begrensd. Ten eerste, ‘doordat aandeelhouders slechts aansprakelijk kunnen worden gesteld voor zover zij wisten of redelijkerwijs behoorden te weten dat de vennootschap na de uitkering in financiële problemen zou komen. Het gaat dus om wat redelijkerwijs voorzienbaar was ten tijde van de uitkering.’ Ten tweede, gelden voor het instellen van de vordering jegens een aansprakelijke winstgerechtigde de algemene verjaringsregels van Boek 3 BW.13

In de literatuur is de vraag aan de orde gekomen op welk moment sprake moet zijn van goede trouw van de ontvanger van de uitkering. Is dat het moment waarop de algemene vergadering tot uitkering besluit, of is dat het moment waarop de winstgerechtigde de uitkering, nadat het besluit tot uitkering door het bestuur is goedgekeurd, de uitkering ontvangt? Ik ben het met Dortmond14 eens dat uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat er op het moment van het nemen van het besluit tot uitkering door de algemene vergadering sprake moet zijn van goede trouw. De wetgever licht toe: “Bestuurders hebben een raadgevende stem in de algemene vergadering (het voorgestelde artikel 227 lid 7). Ook bij besluitvorming buiten de algemene vergadering dienen de bestuurders voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid te worden gesteld om advies uit te brengen (het voorgestelde artikel 238 lid 1). Indien de algemene vergadering een besluit tot uitkering wil nemen en de bestuurders wisten of behoorden te weten dat de vennootschap daardoor niet zou kunnen voortgaan met het betalen van de opeisbare schulden, zullen de bestuurders in het kader van de raadgevende stem de algemene vergadering moeten waarschuwen. (…) Indien de algemene vergadering ondanks de waarschuwing van het bestuur het uitkeringsbesluit neemt, kunnen de bestuurders zich er in beginsel op beroepen dat zij hun taak behoorlijk hebben vervuld en is aansprakelijkheid op grond van artikel 9 niet aan de orde. De eventuele aansprakelijkheidsgevolgen berusten dan bij de leden van de algemene vergadering die het besluit nemen en bijvoorbeeld een winstuitkering ontvangen. (…) Indien het bestuur de financiële gevolgen van de uitkering daarentegen niet zorgvuldig onderzoekt en nalaat om de algemene vergadering te informeren over de schadelijke gevolgen van een voorgenomen besluit, dan zullen de bestuurders doorgaans op grond van artikel 9 en – in faillissementssituaties – artikel 248 kunnen worden aangesproken en kunnen de aandeelhouders zich in beginsel beroepen op hun goede trouw. (onderstreping RAW)”15 Uit het door mij onderstreepte deel van het citaat kan worden afgeleid dat het beoordelingsmoment van de goede trouw het moment is waarop de algemene vergadering het besluit tot uitkering neemt.

Art. 2:216 lid 3 BW spreekt over ‘degene die de uitkering ontving’. In de parlementaire geschiedenis wordt gesproken over ‘aandeelhouders en andere uitkeringsgerechtigden’. Vanzelfsprekend vallen daaronder de stemrechtloze aandeelhouder en de aandeelhouder wiens stemrecht is overgedragen aan de vruchtgebruiker of pandhouder. Indien zij tijdens de algemene vergadering door het bestuur wegens de raadgevende stem zijn geïnformeerd over de schadelijke gevolgen van een voorgenomen besluit, kunnen zij zich niet beroepen op hun goede trouw.16 Ik kom hierop terug.

Ten aanzien van het certificaat van aandeel geldt dat het administratiekantoor als aandeelhouder uitkeringsgerechtigd is. In de administratievoorwaarden tussen het administratiekantoor en de certificaathouder zal in de regel zijn bepaald dat de uitkeringen die het administratiekantoor op de aandelen ontvangt aan de certificaathouders ten goede komen en na ontvangst daarvan omgaand aan de certificaathouders zullen worden uitgekeerd. Of een certificaathouder ex art. 2:216 lid 3 BW gehouden is tot terugbetaling van hetgeen hij ontvangen heeft, hangt naar mijn mening af van het antwoord op de vraag of sprake is van certificaten met of zonder vergaderrecht. Indien sprake is van een certificaat met vergaderrecht, dan is de houder van dat certificaat gerechtigd de algemene vergadering bij te wonen en daarin het woord te voeren. Hij zal ook worden opgeroepen en kennis (kunnen) nemen van de agenda van de algemene vergadering. Indien hij ter vergadering aanwezig is, kan hij de raadgevende stem omtrent de uitkering van het bestuur aanhoren en daarover desgewenst vragen stellen. Zijn positie is aldus gelijk aan de stemrechtloze aandeelhouder en de aandeelhouder wiens stemrecht is overgedragen aan de vruchtgebruiker of pandhouder. Een punt verdient echter aandacht. Het is, zoals gesteld, het administratiekantoor dat de uitkering ontvangt. Als aandeelhouder zal zij worden aangesproken tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Omdat sprake is van een certificaat met vergaderrecht, zal het administratiekantoor verhaal kunnen halen bij de certificaathouder, althans zal daaromtrent een regeling in de administratievoorwaarden zijn of moeten worden opgenomen. Indien dat laatste niet het geval is, zal naar mijn mening een beroep kunnen worden gedaan op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 lid 1 BW.17

Ten aanzien van de houder van een certificaat zonder vergaderrecht geldt mijns inziens dat hij niet aansprakelijk kan zijn, althans dat hij zich kan beroepen op zijn goede trouw. De houder van een certificaat zonder vergaderrecht heeft niet het recht de algemene vergadering bij te wonen en daarin het woord te voeren. Als gevolg van het ontbreken van het vergaderrecht zal hij ook niet worden opgeroepen en zal hij geen kennis nemen van de agenda van de algemene vergadering. Hij is dan ook niet betrokken bij de besluitvorming in en het besluit tot uitkering van de algemene vergadering. Dit kan naar mijn mening anders zijn indien het bestuur van de vennootschap voorafgaand aan de besluitvorming in de algemene vergadering (lees: vóór de algemene vergadering en niet tijdens) over de uitkering ook de houder van een certificaat zonder vergaderrecht over de schadelijke gevolgen van een voorgenomen besluit informeert. Ik geef toe dat dit niet altijd voor de hand ligt bij certificaten zonder vergaderrecht, omdat het de vennootschap en haar bestuur niet bekend zal zijn dat gecertificeerd is en omdat er geen verplichting is de houder van een certificaat zonder vergaderrecht in het aandeelhoudersregister in te schrijven. Echter, niet in alle gevallen is het de vennootschap en haar bestuur onbekend dat gecertificeerd is. Te denken is aan werknemersparticipatie, waarbij juist certificaten zonder vergaderrecht worden uitgegeven om te voorkomen dat besluitvorming in de algemene vergadering bemoeilijkt wordt.

Kan de houder van een participatiebewijs als ‘degene die de uitkering ontving’ aansprakelijk zijn? In paragraaf 3.7.13 stelde ik dat het participatiebewijs een statutaire basis en een contractuele grondslag heeft. In de regel ontbeert de houder van een participatiebewijs echter het vergaderrecht. Hij heeft niet het recht de algemene vergadering bij te wonen en daarin het woord te voeren. Als gevolg van het ontbreken van het vergaderrecht zal ook niet worden opgeroepen en zal hij geen kennis nemen van de agenda van de algemene vergadering. Hij is dan ook niet betrokken bij de besluitvorming in en het besluit tot uitkering van de algemene vergadering. De houder van een participatiebewijs kan zich daarom mijns inziens beroepen op de goede trouw indien hij wordt aangesproken tot terugbetaling van het ontvangene. Dit is naar mijn mening anders indien het bestuur van de vennootschap voorafgaand aan de besluitvorming in de algemene vergadering (lees: vóór de algemene vergadering en niet tijdens) over de uitkering ook de houder van het participatiebewijs over de schadelijke gevolgen van een voorgenomen besluit informeert.

Er past evenwel een nuancering. Ik maakte die al bij de houder van het certificaat zonder vergaderrecht en de houder van het participatiebewijs. Het hiervoor aangehaalde citaat uit de parlementaire geschiedenis gaat in de eerste plaats uit van de raadgevende stem van bestuurders (en commissarissen) in – dus tijdens – de algemene vergadering. Het is goed mogelijk dat de vergadergerechtigde kapitaalverschaffers zonder stemrecht niet ter vergadering aanwezig zijn. Eerder stelde ik dat het beoordelingsmoment van de goede trouw het moment is waarop de algemene vergadering het besluit tot uitkering neemt. Afwezige, vergadergerechtigde kapitaalverschaffers zonder stemrecht kunnen daarom niet van de waarschuwingen op de hoogte zijn. Het gaat mij echter te ver te concluderen dat zij daarom niet aansprakelijk zouden zijn. De vergadergerechtigden zijn immers wel opgeroepen en hebben de agenda ontvangen. Dat zij de algemene vergadering niet bijwonen, is een omstandigheid die in hun risicosfeer ligt.18 De opvatting in de literatuur, waarbij ik mij aansluit, is dat het bestuur er verstandig aan doet tijdig vóór de algemene vergadering, bijvoorbeeld bij de oproep, te waarschuwen ten aanzien van de uitkeringstest en de financiële situatie van de vennootschap. Op deze wijze zijn alle uitkeringsgerechtigden op de hoogte dat de vennootschap na uitkering niet kan voortgaan met de betaling van haar opeisbare schulden.19

Ook een andere nuancering is denkbaar. De vergadergerechtigde kapitaalverschaffers zonder stemrecht zijn ter vergadering aanwezig. Het bestuur waarschuwt in het kader van haar raadgevende stem over de schadelijke gevolgen van het voorgenomen besluit tot uitkering. Niettemin besluiten de aandeelhouders (met stemrecht) tot uitkering. De vergadergerechtigde kapitaalverschaffers zonder stemrecht kunnen een dergelijk besluit wegens het ontbreken van stemrecht niet tegenhouden.20 Wat is in dat geval de positie van de aanwezige kapitaalverschaffer zonder stemrecht? De wetgever zegt slechts: “De eventuele aansprakelijkheidsgevolgen berusten (…) bij de leden van de algemene vergadering die het besluit nemen en bijvoorbeeld een winstuitkering ontvangen.”21 Houdt dat in dat alleen degene die het besluit hebben genomen en een winstuitkering hebben ontvangen aansprakelijk zijn? Op grond van de wettekst van art. 2:216 lid 3 BW kies ik niet voor een dergelijke, beperkte opvatting. Art. 2:216 lid 3 BW spreekt slechts over degene die de uitkering ontving en zegt niets over degene die het besluit tot uitkering nam. Ik concludeer dan ook dat de vergadergerechtigde kapitaalverschaffer zonder stemrecht, ook al kan hij geen stem uitbrengen over het te nemen besluit tot uitkering, aansprakelijk kan zijn.

Nog een laatste nuancering. Het is de vraag of het bestuur ex art. 2:216 lid 2 BW een besluit tot uitkering van de algemene vergadering ex art. 2:216 lid 1 BW zal goedkeuren. Het ligt niet in de rede dat het bestuur wel in het kader van haar raadgevende stem een waarschuwing geeft en vervolgens (toch) het uitkeringsbesluit goedkeurt.

Bij besluitvorming buiten vergadering ten aanzien van een uitkering doet het bestuur er eveneens goed aan haar raadgevende stem in de zin van een waarschuwing tegen het voorgenomen besluit tot uitkering tijdig te laten horen op de wijze zoals hiervoor vermeld.

Een allerlaatste nuancering. Stel dat op grond van art. 2:216 lid 1 BW aan de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders de bevoegdheid is toegekend de winst te bestemmen en de uitkeringen vast te stellen. In de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders heeft het bestuur van de vennootschap geen raadgevende stem.22 In dat geval kan het bestuur ook niet waarschuwen. Ik acht het dan mogelijk dat degene die de uitkering ontving zich op de goede trouw kan beroepen. Het ligt echter voor de hand dat indien aan de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders de bevoegdheid is toegekend de winst te bestemmen en de uitkeringen vast te stellen statutair vastgelegd is dat in de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders het bestuur van de vennootschap wel een raadgevende stem heeft.