7.5.7 Het recht op informatie van de kapitaalverschaffers zonder stemrecht

De zorgplicht van het bestuur van de vennootschap jegens de kapitaalverschaffers zonder stemrecht, die tot de kring van betrokkenen behoren, plaats ik in het thema van informatieverschaffing aan die kapitaalverschaffers. In paragraaf 7.5.1 stelde ik dat in de jurisprudentie vaak sprake is van een samenloop van omstandigheden, bijvoorbeeld een meerderheid-minderheid-situatie, een belangentegenstelling of -verstrengeling en het (in het kader daarvan) niet, of onvoldoende, geven van informatie of het niet, of niet in voldoende mate, betrachten van openheid. In het kader van de principal-agent theory, in paragraaf 5.2, refereerde ik aan de informatieasymmetrie. Het bestuur van de vennootschap heeft veelal een informatievoorsprong op de aandeelhouders. Het verkrijgen van inzicht in de gang van zaken van de vennootschap is voor de (minderheids)aandeelhouder een rechtmatig belang.1Ik geef een aantal voorbeelden uit de rechtspraak.

In de Linders/Hofstee-beschikking2 overwoog de OK: “Bij een tegenstrijdig belang is het van grote betekenis dat de te onderscheiden belangen op zorgvuldige wijze gescheiden worden gehouden. Het betrachten van een zo groot mogelijke openheid is daarvoor een waarborg. (…) In een geval als het onderhavige waarin de ondernemingsleiding voor de voorgenomen transactie – zij het onverplicht – de goedkeuring heeft willen verkrijgen van de algemene vergadering van aandeelhouders, dient aan aandeelhouders tijdig die informatie te worden verstrekt die zij redelijkerwijs voor het vormen van een verantwoord oordeel over die transactie nodig hebben. Dit kan met zich brengen dat de te verstrekken informatie niet slechts mondeling doch ook schriftelijk wordt gegeven. De redelijkheid en billijkheid die ten aanzien van aandeelhouders in acht moet worden genomen kan daartoe verplichten.”

Uit de eerder besproken Van Uden’s Scheepvaart- en Agentuurmaatschappijbeschikking3 volgt (ook) dat het bestaan van belangentegenstellingen meebrengt, in het bijzonder voor degene bij wie de zeggenschap in de vennootschap is geconcentreerd, dat hij degenen aan wiens belangen zijn eigen belangen tegengesteld (kunnen) zijn, zo uitvoering mogelijk informeert en aan hen een zo groot mogelijke opening van zaken biedt, ook om zo de schijn te voorkomen dat hij zijn eigen belang heeft behartigd ten koste van hun belangen. De grens van deze informatieplicht ligt daar waar de belangen van de vennootschap in gevaar zouden kunnen komen, zodat geheimhouding is geboden.

In de Zwagerman Beheer-beschikking4 overwoog de OK dat een vennootschap jegens haar minderheidsaandeelhouders een bijzondere zorgvuldigheid in acht dient te nemen. De vennootschap dient “in het bijzonder te voorkomen dat verstrengeling van haar belangen met die van haar directie en/of haar meerderheidsaandeelhouder (s) – al dan niet ten koste van haar minderheidsaandeelhouders – plaatsvindt. Ook dient zij naar behoren opening van zaken te geven. Deze algemene zorgvuldigheidsplicht weegt des te zwaarder in een geval als het onderhavige, waarin onder meer sprake is van familierechtelijke verhoudingen tussen diverse betrokkenen.” Van den Ingh merkt in zijn noot onder deze beschikking op dat het door de OK erkende recht op informatie mogelijk gebaseerd is op de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid en het gelijkheidsbeginsel. Daarmee past bij beursvennootschappen meer terughoudendheid dan bij familievennootschappen, aldus Van den Ingh.5

In de Dialoc ID Holdings-beschikking overwoog de OK “dat (het bestuur van) een vennootschap tegenover haar minderheidsaandeelhouder(s) een bijzondere zorgvuldigheid in acht dient te nemen en deze(n) in ruime mate en op controleerbare wijze inzicht dient te verschaffen indien transacties worden aangegaan waarvan op voorhand niet zonder meer duidelijk is dat zij in het belang van de vennootschap zijn onderscheidenlijk die onder op het eerste gezicht niet voor de hand liggende voorwaarden worden aangegaan of tot voor de vennootschap nadelige gevolgen hebben geleid dan wel het risico van belangenvermenging in zich bergen.”6

Uit de hiervoor genoemde rechtspraak volgt dat op (het bestuur van) de vennootschap een zorgplicht rust de minderheidsaandeelhouder in voorkomend geval correct en tijdig te informeren. Zoals ik reeds betoogde, is de positie van de kapitaalverschaffer zonder stemrecht in veel gevallen te vergelijken met de positie van de minderheidsaandeelhouder. De vraag rijst of de kapitaalverschaffer zonder stemrecht, die tot de kring van betrokkenen behoort, een recht op informatie heeft, zowel tijdens als buiten de algemene vergadering. Voordat ik antwoord op die vraag geef, bespreek ik eerst het recht op informatie van de individuele, gewone aandeelhouder tijdens en buiten de algemene vergadering. Daarover is in de literatuur reeds veel geschreven, zodat ik alleen op de hoofdlijnen en de heersende opvattingen in ga.7 Ik laat een contractueel recht op informatieverschaffing, bijvoorbeeld op grond van een aandeelhoudersovereenkomst, 8 buiten beschouwing. Ook laat ik een zwaarwichtig belang van de vennootschap tegen informatieverschaffing onbesproken, omdat niet waarschijnlijk is dat zulks specifiek voor de kapitaalverschaffer zonder stemrecht zal gelden.

Art. 2:217 lid 2 BW bepaalt dat het bestuur en de raad van commissarissen de algemene vergadering alle verlangde inlichtingen verschaffen, tenzij een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich daartegen verzet. Ook dit artikel is een uitwerking van de dualistische structuur van de BV en de principal-agent theory. De aandeelhouders verschaffen kapitaal, waarmee het bestuur onderneemt. De aandeelhouders hebben aldus belang bij het verkrijgen van inlichtingen. Door het verschaffen van informatie legt het bestuur over het gevoerde beleid verantwoording aan de algemene vergadering af, zijnde de economisch eigenaren van de vennootschap en de door haar gedreven onderneming.9 De algemene vergadering is door middel van de haar toekomende rechten op grond van de verschafte informatie in staat zeggenschap uit te oefenen, bijvoorbeeld de vaststelling van de jaarrekening, het benoemen of ontslaan van bestuurders of een besluit tot statutenwijziging. De inlichtingen zullen door de algemene vergadering veelal worden gevraagd in het kader van het vaststellen van de jaarrekening. Het recht op inlichtingen ziet op alle inlichtingen over de financiële positie en de resultaten en de operationele situatie van de vennootschap, maar ook ten aanzien van de interne structuur van de vennootschap.10 De achterliggende gedachte daarvan is dat de algemene vergadering op die wijze tot een ‘voldoende gefundeerde besluitvorming’ kan komen.11 De informatieverstrekking tijdens de algemene vergadering dient dus zowel de aan het aandeel verbonden financiële rechten als de zeggenschapsrechten. Tussen deze twee soorten rechten bestaat in het kader van de informatievoorziening aldus een wisselwerking.

Art. 2:217 lid 2 BW bevat geen formaliteiten of regels over de wijze waarop het recht op informatie tijdens de algemene vergadering door de aandeelhouder kan of moet worden uitgeoefend. Uit de parlementaire geschiedenis12 en het ASMI-arrest13volgt dat het bestuur en de raad van commissarissen gehouden zijn aan de algemene vergadering, behoudens zwaarwichtige redenen, alle verlangde inlichtingen te verschaffen. Iedere aandeelhouder heeft voorts ter vergadering zelfstandig het recht vragen te stellen en de vennootschap dient die vragen te beantwoorden.

Bij het uitoefenen van dat recht zal de aandeelhouder de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid in acht moeten nemen. Zijn vragen moeten zien op het gevoerde beleid en hij zal de orderegels van de vergadering in acht moeten nemen, hetgeen ook geldt voor de beantwoording van de vragen door het bestuur of de raad van commissarissen.14 Van de aandeelhouder mag een zakelijke opstelling worden verwacht. De aandeelhouder hoeft zich daarbij niet te beperken tot alleen de punten die op de agenda zijn vermeld. Veelal zijn vragen te herleiden tot een agendapunt als ‘financiële verslaglegging’, ‘jaarrekening’ of ‘decharge’. Vaak is ook een ‘rondvraag’ als agendapunt opgenomen.15 Het bestuur en de raad van commissarissen hebben niet slechts een reactieve informatieplicht, maar in voorkomend geval ook een spontane informatieplicht.16

Uit de wettekst volgt dat de verplichting tot het verschaffen van informatie een verplichting van het bestuur (en de raad van commissarissen) als orgaan van de vennootschap is. Op een individuele bestuurder rust deze verplichting niet. De wet geeft niet aan wat de sanctie is op overtreding van deze verplichting. Te denken valt echter aan schorsing, ontslag of aansprakelijkheid van de bestuurder ex art. 2:9 BW. Ook kan het niet afdoende verstrekken van informatie in een enquêteprocedure leiden tot het oordeel dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen of tot de vaststelling dat sprake is van wanbeleid.17

De vraag is vervolgens of ook buiten de algemene vergadering informatieverschaffing aan individuele aandeelhouders of een vertegenwoordiging van aandeelhouders kan plaatsvinden. Het antwoord daarop is als volgt. Uit de tekst van art. 2:217 lid 2 BW volgt dat het recht op informatie een recht is dat aan de algemene vergadering als orgaan toekomt en niet aan een individuele aandeelhouder. Wel kunnen individuele aandeelhouders ter vergadering om inlichtingen verzoeken. Dat verzoek zal ter vergadering moeten worden behandeld en de verlangde informatie zal ook ter vergadering moeten worden verstrekt.18

In het ASMI-arrest19 formuleert de Hoge Raad het in r.o. 4.6 als volgt: “Het bestuur en de RvC zijn gehouden aan de AvA, behoudens zwaarwichtige redenen, alle verlangde inlichtingen te verschaffen (art. 2:107 lid 2 BW). Iedere aandeelhouder heeft voorts ter vergadering zelfstandig het recht vragen te stellen – ongeacht of deze betrekking hebben op punten die op de agenda zijn vermeld – en de vennootschap dient die vragen te beantwoorden (art. 9 lid 1 en 2 EG-Richtlijn nr. 2007/36 van 11 juli 2007 betreffende de uitoefening van bepaalde rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen, PbEU 2007, L 184/17). Daarbuiten hebben aandeelhouders geen recht op het verstrekken van door hen afzonderlijk verlangde informatie. Het recht op nadere inlichtingen is een recht van de AvA als orgaan van de vennootschap, verleend met het oog op vennootschappelijke rekening en verantwoording. (…)”. De Hoge Raad volgde de conclusie van A-G Timmerman.20 De Hoge Raad is resoluut in zijn bewoordingen. Buiten de algemene vergadering bestaat voor aandeelhouders geen recht op inlichtingen. A-G Timmerman is in zijn conclusie onder het arrest iets minder resoluut. Hij wil uitzonderingen niet bij voorbaat uitsluiten, maar kan geen situatie bedenken waarin toch een individueel informatierecht van een aandeelhouder buiten de algemene vergadering bestaat. Indien toch sprake is van een individueel informatierecht, past zeer terughoudende toepassing. De verplichting tot het verstrekken van informatie zou dan voortvloeien uit een zorgvuldigheidsverplichting.21

In de literatuur is ook een aantal opvattingen te vinden gelijk aan het ASMI-arrest. Slagter en Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme zijn van mening dat buiten de algemene vergadering voor individuele aandeelhouders geen recht op inlichtingen bestaat, omdat het beginsel van gelijke behandeling van aandeelhouders hierdoor zou worden aangetast.22 Ook De Groot & Bakker en Vletter-van Dort behoren tot deze stroming.23

Voorstanders zijn Koelemeijer, Van Schilfgaarde & Winter, De Monchy & Timmerman24 en Schoenmaker-Tijsseling.25 Zij stellen dat de individuele aandeelhouder onder omstandigheden op grond van art. 2:8 BW bepaalde voor hem van belang zijnde inlichtingen buiten vergadering kan verkrijgen. Het gelijkheidsbeginsel van art. 2:201 lid 2 BW speelt daarbij een rol, aldus Van Schilfgaarde & Winter. Schwarz en Deraedt sluiten zich bij deze mening aan en stellen dat de individuele aandeelhouder op ieder moment inlichtingen kan vragen. De wettelijke bevoegdheid daartoe heeft hij slechts tijdens de algemene vergadering.26 Begrijp ik het goed, dan houden de opvattingen van Schwarz en Deraedt het midden tussen (i) de opvatting dat buiten de algemene vergadering voor aandeelhouders geen recht op inlichtingen bestaat en (ii) de opvatting dat de individuele aandeelhouder onder omstandigheden op grond van art. 2:8 BW bepaalde voor hem van belang zijnde inlichtingen buiten vergadering kan verkrijgen. Hoewel Slagter de eerste opvatting voorstaat, maakt hij niettemin een uitzondering voor de grootaandeelhouder die nadere gegevens van de vennootschap nodig heeft voor het opstellen van de eigen jaarrekening. De vennootschap is in dat geval verplicht, ook buiten de algemene vergadering, die gegevens te verschaffen.27

Het hiervoor aangehaalde ASMI-arrest heeft de vraag, of de individuele aandeelhouder buiten de algemene vergadering een recht op informatie heeft, negatief beantwoord. Daarentegen overwoog de OK in de Butôt-beschikking28 dat onder bijzondere omstandigheden het bestuur ook buiten het verband van de algemene vergadering in beginsel verlangde informatie moet verschaffen. Het ging in deze beschikking om economisch rechthebbenden op certificaten, welke rechthebbenden deelgenoten zijn geworden in een nalatenschap. Zij wensten zich een oordeel te vormen over de financiële situatie van de vennootschap (een familiebedrijf), waarvan zij kapitaalverschaffer waren geworden. De OK beschouwde dat als een bijzondere omstandigheid, die een uitzondering op de hoofdregel ‘dat het informatierecht van de kapitaalverschaffer echter niet zo ver gaat dat het bestuur ook buiten het verband van de algemene vergadering aan aandeelhouders te allen tijde en zonder meer alle verlangde informatie dient te verschaffen’. In de latere Jeezet/ Synpact-beschikking29 heeft de OK het recht op informatie buiten de algemene vergadering herhaald. De OK overwoog dat: “(…) in het algemeen ten aanzien van het informatierecht van aandeelhouders (…) de hoofdregel is dat het bestuur van een vennootschap haar aandeelhouders door middel van de jaarrekening informeert en dat de aandeelhouders in de algemene vergadering van aandeelhouders aan het bestuur informatie kunnen vragen en dat het bestuur in beginsel gehouden is deze informatie te verschaffen. Buiten de algemene vergadering van aandeelhouders hebben de aandeelhouders in beginsel geen recht op het verkrijgen van de bedoelde informatie. Van deze hoofdregel dient – onder meer – te worden afgeweken in een situatie als de onderhavige, waarin sprake is van een besloten vennootschap met een joint venture-karakter met drie aandeelhouders van wie er twee gezamenlijk optrekken en de meerderheid van de stemrechten in de algemene vergadering van aandeelhouders vertegenwoordigen en die tevens in het bestuur van de vennootschap voorzien. In dat geval rust er op het bestuur van de vennootschap een bijzondere zorgplicht jegens de minderheidsaandeelhouder die geen bestuurder is en dient jegens hem meer openheid te worden betracht met betrekking tot de informatie waarop een aandeelhouder als zodanig geen recht heeft. Dit geldt in het bijzonder indien sprake is van (mogelijke) belangenverstrengeling.”30 Terecht merkt Blanco Fernández in zijn noot onder deze beschikking op dat de overweging van de OK vragen oproept. Afgezien van de eenpersoons-BV heeft vrijwel iedere BV gelet op het besloten karakter slechts een beperkt aantal aandeelhouders en, kennelijk in de visie van de OK, een joint venture-karakter. De door de OK genoemde afwijking van de hoofdregel is dan een hoofdregel geworden, zodat iedere individuele aandeelhouder in een BV recht op informatie heeft. Daarnaast is niet duidelijk wat de OK bedoelt met de woorden “onder meer”. Kennelijk zijn er nog meer uitzonderingen op de hoofdregel mogelijk.

Ook een eerdere uitspraak van de President van de rechtbank Groningen laat de mogelijkheid open dat op grond van de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid de vennootschap haar aandeelhouders vooraf en buiten vergadering informeert.31 Ik lees dat ook in de Mojo Works/Mojo Theater-beschikking,32 waarin de OK in r.o. 3.7 onder meer overweegt: “Gelet op de omstandigheden van het geval, waaronder het feit dat de meerderheidsaandeelhouder Colour of the Dream in de persoon van Visser wel geacht kon worden op de hoogte te zijn geweest van de ontwikkeling in de resultaten, had het naar het oordeel van de Ondernemingskamer op de weg van Mojo Theater weg gelegen om – al dan niet in een algemene vergadering van aandeelhouders – ook de minderheidsaandeelhouder Mojo Works reeds in de loop van 2009 – en niet achteraf in mei 2010 – van die ontwikkeling op de hoogte te stellen.”

Het ASMI-arrest is van latere datum dan de hiervoor besproken Butôt-beschikking van de OK, maar van een eerdere datum dan de Jeezet/Synpact-beschikking. Ik meen dat het ASMI-arrest ruimte laat onder bijzondere omstandigheden, zoals die in de Jeezet/Synpact-beschikking gegeven, van de hoofdregel te blijven afwijken. De grondslag daarvoor is de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid.33 Bovendien ging het in het ASMI-arrest om een beursgenoteerde NV, waarbij transparantie, gelijke en gelijktijdige informatievoorziening in het algemeen en van aandeelhouders in het bijzonder, gelet op die notering, van prominent belang zijn. Ik kan mij voorstellen dat dit voor de Hoge Raad reden is geweest in absolute zin te overwegen dat buiten de algemene vergadering aandeelhouders geen recht op het verstrekken van door hen afzonderlijk verlangde informatie hebben, te meer omdat de Hoge Raad verwijst naar art. 9 lid 1 en 2 EG-Richtlijn nr. 2007/36 van 11 juli 2007 betreffende de uitoefening van bepaalde rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen. Ook de conclusie van A-G Timmerman onder het arrest lijkt de insteek van de beursgenoteerde vennootschap te hebben.34 Voor de BV ligt dat anders. De regels voor beursgenoteerde vennootschappen gelden niet. Bovendien kan vanuit praktisch oogpunt gelet op de in de regel beperkte kring van aandeelhouders eerder en makkelijker voldaan kan worden aan de verplichting van de vennootschap tot transparantie jegens en tot gelijke en gelijktijdige informatievoorziening van haar aandeelhouders.

De vraag is of het recht op informatie ex art. 2:217 lid 2 BW voor alle kapitaalverschaffers zonder stemrecht geldt. Voor de stemrechtloze aandeelhouder zou ik die vraag, zoals gezegd, positief willen beantwoorden. Die aandeelhouder maakt immers deel uit van de algemene vergadering. Hij kan op grond van het aan het stemrechtloze aandeel verbonden vergaderrecht de algemene vergadering bijwonen en daarin het woord voeren. Datzelfde positieve antwoord geldt voor de houder van certificaten met vergaderrecht35 en de aandeelhouder die vanwege de overdracht van zijn stemrecht aan de vruchtgebruiker of pandhouder geen stemrecht heeft. Ik verwijs naar art. 2:227 lid 2 BW. Voor houders van certificaten zonder vergaderrecht zou ik de vraag negatief willen beantwoorden.36 Zij behoren niet tot de kring van betrokkenen van art. 2:8 BW. Zij hebben bovendien geen vergaderrecht en kunnen aldus niet de algemene vergadering bijwonen, aan welke vergadering of de individuele vergadergerechtigde ter vergadering het recht op informatie toekomt. Die conclusie geldt mijns inziens ook voor de houder van een participatiebewijs, tenzij in de participatievoorwaarden ten aanzien van het vergaderrecht anders overeengekomen is.

Het komt mij voor dat bij wege van uitzondering de stemrechtloze aandeelhouder, de houder van certificaten met vergaderrecht en de aandeelhouder die vanwege de overdracht van zijn stemrecht aan de vruchtgebruiker of pandhouder geen stemrecht heeft wegens bijzondere omstandigheden op grond van de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid een recht op informatie (buiten vergadering) hebben. Het ASMI-arrest laat daarvoor mijns inziens ruimte. Wegens het bepaalde in art. 2:201 lid 2 BW zal daarmee echter terughoudend moeten worden omgegaan. De bijzondere omstandigheden zijn met name aan de orde bij transacties (i) met een mogelijk tegenstrijdig belang of belangenverstrengeling, (ii) strijdig met het vennootschappelijk belang en (iii) die onder op het eerste gezicht niet voor de hand liggende voorwaarden worden aangegaan. De bijzondere omstandigheden klemmen te meer in geval van een familievennootschap.

Mijns inziens pleit nog een andere overweging voor het recht op informatie in vorenbedoelde zin, van de kapitaalverschaffers zonder stemrecht buiten vergadering. Een bank, als verstrekker van vreemd vermogen, heeft in de regel in de met de BV gesloten kredietovereenkomst of de daarop toepasselijke algemene bankvoorwaarden van kredietverlening bedongen dat de kredietnemer de bank ongevraagd en omgaand in een aantal gevallen of gebeurtenissen op de hoogte stelt of informeert. Het aantal gevallen is vaak zeer groot en ziet op situaties waarin de vennootschap het krediet mogelijk niet meer zou kunnen terugbetalen of het teniet gaan of de waardevermindering van aan de bank verleende zekerheden. Te denken valt ook aan besluiten of gevallen die de vennootschap en de door haar gedreven onderneming raken, zoals ontbinding, faillietverklaring, aanvraag van surseance van betaling, inkoop van eigen aandelen, beslaglegging, verkoop van activa, verandering in zeggenschap(sverhoudingen) en dergelijke. Het nalaten te voldoen aan die verplichting kan tot opzegging van het krediet en opeising van het openstaande saldo door de bank leiden. De gevallen of gebeurtenissen zijn vergelijkbaar met de bijzondere omstandigheden waarin de kapitaalverschaffer zonder stemrecht op grond van de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid een recht op informatie buiten de algemene vergadering heeft. De bank heeft daarmee een feitelijk sterkere positie dan de kapitaalverschaffer zonder stemrecht. Die kapitaalverschaffer kan immers zijn inbreng niet opeisen. De vennootschap is niet tot terugbetaling verplicht.37 Hoewel in de relatie tussen de bank en de vennootschap sprake is van een in het kader van een contractuele verhouding bedongen verplichting, is er mijns inziens geen reden te bedenken voor dit verschil. Indien op de vennootschap een gelijke verplichting tot het informeren van de kapitaalverschaffer zonder stemrecht zou rusten als de verplichting die de vennootschap jegens de bank zou hebben, blijft de kapitaalverschaffer zonder stemrecht ten opzichte van de bank op achterstand staan. De bank kan immers haar krediet opeisen en de verleende zekerheden uitwinnen. De kapitaalverschaffer zonder stemrecht kan zijn inbreng niet opvorderen. Zekerheden heeft hij niet. Hem staat slechts de dure en langdurige gang naar de rechter te wachten. Daarbij komt dat de bank bedongen zal hebben dat de vennootschap haar periodiek op de hoogte stelt van de jaar-, halfjaar-, kwartaalen/of maandcijfers en prognoses. Met andere woorden: (het bestuur van) de vennootschap zal in het algemeen niet direct schade lijden indien zij – onder de genoemde omstandigheden en met terughoudendheid – ook buiten vergadering haar kapitaalverschaffers zonder stemrecht wel zou informeren.