12.6.2 Rechtsvormcongruente en -incongruente omzettingen

Onder congruente omzetting versta ik de omzetting van een vennootschap in een vergelijkbare rechtsvorm, terwijl ik onder incongruente omzetting versta de omzetting van een vennootschap in een niet-vergelijkbare rechtsvorm. Een voorbeeld van een congruente omzetting is de omzetting van een BV in een GmbH. De omzetting van een vennootschap van het BV-type in een vennootschap van het NV-type kan men hier mogelijk ook onder scharen. Een voorbeeld van een incongruente omzetting is de omzetting van een BV in een stichting. Wat congruente rechtsvormen zijn, is echter niet altijd eenvoudig vast te stellen. Zijn bijvoorbeeld de Nederlandse en Belgische VOF vergelijkbaar omdat zij beide contractuele personenvennootschappen zijn, een vergelijkbaar doel nastreven enzovoort, of zijn zij niet vergelijkbaar omdat de Belgische VOF rechtspersoon is en de Nederlandse niet? De Nederlandse VOF en de Duitse OHG lijken dichter bij elkaar te liggen omdat zij beide contractuele personenvennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid zijn, maar de vermogensrechtelijke regimes verschillen niettemin aanzienlijk.

In de literatuur wordt veelal gemeend dat er geen juridisch relevant verschil bestaat tussen congruente en incongruente omzettingen.1 Voor beide type omzettingen wordt vaak aangenomen dat de lidstaat van vestiging (de lidstaat van immigratie) haar slechts hoeft toe te staan voor zover die lidstaat ook de binnenlandse omzetting in de zin van art. 2:18 BW kent voor de rechtsvorm waarin wordt omgezet.2 Daaraan voegen Ege en Klett toe dat als de lidstaat van immigratie de binnenlandse omzetting niet kent, men zich moet afvragen of ‘Sinn und Zweck’ de uitsluiting rechtvaardigen.3 Men is het er in het algemeen ook over eens dat de lidstaat van oorsprong geen omzettingsmogelijkheid ten aanzien van de vertrekkende vennootschap hoeft te kennen.4

Ik wil het onderscheid tussen congruente en incongruente omzetting echter wel maken om de volgende redenen. Ten eerste beoogt de vestigingsvrijheid te waarborgen dat een onderdaan van een lidstaat daadwerkelijk en voor onbepaalde tijd een economische activiteit in een andere lidstaat kan uitoefenen door middel van een duurzame vestiging in de lidstaat van ontvangst.5 De vestigingsvrijheid beoogt daarentegen niet het creëren van nieuwe herstructureringsmogelijkheden. Dit betekent dat het enkele feit dat een lidstaat erin voorziet dat een bepaalde binnenlandse rechtspersoon (bijv. een BV) zich kan omzetten in een andere rechtsvorm niet mee kan brengen dat een willekeurige buitenlandse vennootschap (anders dan een BV) zich ook moet kunnen omzetten in die rechtsvorm. Ten tweede dwingen de Cartesio- en Vale-arresten er mijns inziens niet toe om het ‘voldoen aan de voorwaarden voor oprichting’ zo op te vatten dat de lidstaat van vestiging een omzettingsmogelijkheid in de zin van art. 2:18 BW kent.6 Ten derde kunnen aan (de afwezigheid van) een binnenlandse omzettingsregeling uitgangspunten ten grondslag liggen die bij een grensoverschrijdende verplaatsing van weinig belang zijn. Zo kunnen een Nederlandse VOF en een rechtspersoon niet in elkaar worden omgezet, omdat een VOF geen rechtspersoon is. Bij de verplaatsing van de statutaire zetel van een OHG naar Nederland is van omzetting van een niet-rechtspersoon in een rechtspersoon echter geen sprake, zodat het argument voor het onthouden van deze omzettingsmogelijkheid niet opgaat.