II.5.8 Commercial paper, depositocertificaten en schatkistpapier

Waar het Hof van Justitie in de zaak Harnas & Helm één consistente benadering voor de heffing van omzetbelasting bij aandelen, obligaties en andere waardepapieren lijkt voor te staan, zaait het daarover in zijn arrest in de zaak EDM twijfel.1 Hoewel de belanghebbende in die zaak een beroep had gedaan op het oordeel van het Hof van Justitie in de zaak Harnas & Helm, overweegt het Hof van Justitie in de zaak EDM over rente op depositocertificaten en schatkistpapier:

Uit deze overweging kan worden afgeleid dat de houder van depositocertificaten en schatkistpapier wel een dienst verricht waarvoor de ontvangen rente de vergoeding vormt. Vanwege de vergelijkbaarheid van depositocertificaten en schatkistpapier met obligaties is een verschillende behandeling voor de omzetbelasting alleen vreemd. Als het Hof van Justitie desondanks bewust een verschillende behandeling heeft beoogd, had een toelichting op die keuze voor de hand gelegen. Als het Hof van Justitie zijn benadering uit de zaak Harnas & Helm had willen bijstellen, had tevens een expliciete vermelding daarvan voor de hand gelegen. Dat is niet gebeurd, terwijl het Hof van Justitie doorgaans expliciet op eerdere jurisprudentie terugkomt als het 'om' gaat.2 A-G Léger heeft in zijn conclusie voorts geen aandacht besteed aan de duiding van depositocertificaten en schatkistpapier, zodat ook deze conclusie niet meer licht doet schijnen op mogelijke bedoelingen van het Hof van Justitie. Al met al acht ik het niet uitgesloten dat het Hof van Justitie niet volledig de consequenties heeft overzien van de hiervoor aangehaalde overweging uit de zaak EDM. Vooralsnog zie ik in elk geval onvoldoende basis om aan te nemen dat het arrest in de zaak Harnas & Helm is achterhaald.

Henkow en de Commissie Beleggingsinstellingen van de Vereniging voor Belastingwetenschap menen echter dat het Hof van Justitie zijn benadering wel degelijk heeft bijgesteld in de zaak EDM.3 Zij stellen dat sindsdien alle vormen van vreemd vermogen voor de omzetbelasting gelijk zijn en moeten worden onderscheiden van het verschaffen van kapitaal. Die conclusie lijkt mij om de hiervoor genoemde redenen voorbarig, zeker wat betreft obligaties. Stel echter dat het houden van commercial paper, depositocertificaten en schatkistpapier, en wellicht dus ook obligaties, wél dienstverlening tegen vergoeding is. De heffing van omzetbelasting dient dan te verlopen volgens dezelfde principes als die van toepassing zijn bij onderhandse leningen. Dat wil zeggen, de ontvangen rente is in beginsel een vergoeding voor vrijgestelde kredietverlening ter zake waarvan geen recht op aftrek bestaat. Het ligt in de rede dat de uitgifte van de instrumenten nog altijd geen prestatie in de zin van de omzetbelasting vormt. In dat kader betaalde voorbelasting kan de emittent daarom aftrekken voor zover de uitgifte dienstbaar is aan zijn economische activiteit(en) en voor zover hij daarbinnen belaste prestaties verricht.

Uitgaande nog steeds van de visie van Henkow en de Commissie Beleggingsinstellingen, is een volgende interessante vraag hoe om te gaan met instrumenten die beneden pari worden uitgegeven. Behoort de korting op de nominale terugbetalingsverplichting dan tot de vergoeding voor de omzetbelasting? Op basis van de jurisprudentie zijn er argumenten voor zowel een bevestigende als voor een ontkennende beantwoording. Voor een bevestigende beantwoording pleit dat vanuit het perspectief van de uitgever van commercial paper en dergelijke het verschil tussen de nominale waarde en de uitgifteprijs de kostprijs van het krediet vormt en voor de koper de (voorzienbare) opbrengst. Voor een ontkennende beantwoording pleit dat het Hof van Justitie in de zaak GFKL Financial Services heeft geoordeeld dat het kopen van vorderingen tegen een bepaalde prijs beneden de nominale waarde als zodanig nog geen dienst tegen vergoeding van de koper aan de verkoper impliceert (zie nader par. 7.5.1).4 Dit betreft dus een openstaande rechtsvraag. Ik zou er overigens voorstander van zijn rente (interest) en disconto (korting) hetzelfde te behandelen, omdat disconto in wezen vooruitbetaalde rente is.