9.6.3 ‘Voorwerk’ voor Organisationspflicht als grondslag voor kennistoerekening

310. Rond het jaar 1990 wees het BGH enkele arresten over kennistoerekening die – zo zou men met ‘de kennis van nu’ kunnen zeggen – preludeerden op de leer van de plicht tot organisatie van de interne communicatie waarvan het BGH zich sinds 1996 een voorstander betoont. Die leer steunt grotendeels op publicaties in de Duitse juridische literatuur die zijn geschreven in reactie op eerdere rechtspraak van het BGH.

311. Het eerste belangrijke arrest werd gewezen in 1989 en staat bekend als het Schlachthaus-arrest.1 Een gemeente was eigenaar van een slachthuis. Al in 1965 had de deelstaat een beschikking aan de gemeente afgegeven waarin werd gewaarschuwd voor de beperkte draagkracht van het dak van het slachthuis, en waarin werd gedreigd met sluiting van het gebouw bij het uitblijven van bepaalde maatregelen. De gemeente had daaraan geen gehoor gegeven. In 1981 had de deelstaat een inspectie uitgevoerd; de mededeling daarover was tijdens de vakantie van de burgemeester binnengekomen en aan een van diens medewerkers overhandigd. Bij de inspectie waren verscheidene gemeenteambtenaren aanwezig geweest. In 1982 verkocht de gemeente het slachthuis, daarbij vertegenwoordigd door de burgemeester. Na levering bleek het dak op instorten te staan. De koper beriep zich op arglistige verzwijging door de gemeente. Het BGH overweegt eerst dat uit zijn eerdere rechtspraak volgt dat aan de rechtspersoon de kennis van al zijn organen wordt toegerekend, ook als het desbetreffende lid van een orgaan uit dienst is getreden en niet aan de rechtshandeling heeft meegewerkt. Het BGH erkent dat tegen die eerdere rechtspraak bezwaren zijn geuit, maar acht die in het onderhavige geval niet doorslaggevend. Vervolgens overweegt het BGH dat, in het belang van de bescherming van het handelsverkeer, de kennis die de gemeente ooit heeft verkregen en die typisch in documenten wordt neergelegd, ook nadien aan de gemeente moet worden toegerekend – dus ook nog ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst. Alleen zo kan worden gecompenseerd voor de structurele bijzonderheid van de organisatorische opsplitsing van gemeentelijke functies in personeel en in temporeel opzicht (wisseling van ambtenaren). De burger die met de gemeente een overeenkomst sluit, mag er in beginsel niet slechter voorstaan dan wanneer hij met een natuurlijke persoon van doen zou hebben; zijn vertrouwen moet worden beschermd. Dit brengt mee dat aan de gemeente ook de kennis van de burgemeester die in 1965 in functie was, kan worden tegengeworpen. Aan de kennis van de gemeenteambtenaren die bij de inspectie in 1981 aanwezig waren, wijdt het BGH geen verdere overwegingen. Het BGH leunt in dit arrest zwaar op het zogeheten gelijkheidsargument.2 Dit argument speelt een grote rol in de Duitse literatuur over kennisversplintering.

312. Problematisch in deze casus was dat hoge eisen golden om arglist (in de zin van het destijds toepasselijke § 463 2^e zin BGB a.F.) aan te kunnen nemen aan de zijde van de verkoper. Arglist is een equivalent van opzet in het Nederlandse recht, inclusief voorwaardelijk opzet. Om aan dit vereiste te voldoen was nodig dat de verkoper het gebrek kende, of ten minste rekening hield met de mogelijkheid van een gebrek. De verkoper moest op de koop hebben toegenomen dat de koper de overeenkomst zou sluiten, ook al was die koper onwetend en zou hij de overeenkomst niet of onder andere voorwaarden hebben gesloten indien hij het gebrek wel had gekend. In het Schlachthaus-geval kende de burgemeester in 1982 het gebrek echter niet en hield hij ook geen rekening met de mogelijkheid daarvan. Het BGH neemt toch arglist aan. Daartoe verruimt het BGH de uitleg van dat begrip op een wijze die veel kritiek heeft gekregen in de Duitse literatuur.3 Aan de hand van het gelijkheidsargument oordeelt het BGH dat ten aanzien van de opzet die vereist is voor arglistige verzwijging, de burger niet slechter af mag zijn wanneer zijn wederpartij een rechtspersoon is dan wanneer die een natuurlijke persoon is. Dat brengt mee dat de individuele kennis van meerdere natuurlijke personen cumulatief wordt toegerekend. Bij arglistig verzwijgen gaat het volgens het BGH niet om een sanctie op moreel verwerpelijk handelen, maar om een gepaste risicoverdeling tussen burger en gemeente. De enige grens die het BGH aan deze cumulatie lijkt te stellen, is dat het moet gaan om informatie die typisch in documenten wordt neergelegd. Op de vraag of en wanneer het gerechtvaardigd is om subjectieve kennis of zelfs opzet van de rechtspersoon aan te nemen in geval van kennisversplintering – wanneer vast staat dat de handelende functionaris van niets wist – zal ik nader ingaan in par. 9.9.

313. In een invloedrijke noot bij Schlachthaus schreef Bohrer dat het BGH in dit arrest een principe van ‘kennisverantwoordelijkheid’ had omarmd en dat dit principe, tezamen met de zorgplicht bij gevaarzetting en het vertrouwensbeginsel, een bouwsteen kon zijn voor een nog te ontwikkelen algemene privaatrechtelijke organisatieleer. Volgens Bohrer volgde de conclusie dat de rechtspersoon kennis droeg uit de beschikbaarheid van de informatie. Volgens Bohrer staat het een rechtspersoon niet vrij om informatie naar eigen inzicht te registreren en gebruiken, maar gelden ten aanzien daarvan “normatieve eisen ter bescherming van het verkeer”. Kennisverantwoordelijkheid brengt volgens hem mee dat verkrijging en beschikbaarheid van relevante informatie moet worden georganiseerd.4 Dat het BGH waarde heeft gehecht aan deze overwegingen, blijkt uit het feit dat het BGH die letterlijk citeert in het zogeheten Knollenmergel-arrest van 24 januari 1992, dat al aan de orde kwam in par. 7.6.3.5 Gezien de daar voorliggende feiten hoefde volgens het BGH op dat moment echter niet te worden beslist of die opvatting navolging verdient.

314. Op 12 maart 1992 wees het BGH het Dachpfetten-arrest.6 Daarin werkt het BGH verder uit wanneer arglist kan worden aangenomen in gevallen waarin de relevante kennis niet bij de handelende functionaris terechtkomt. Een aannemer bouwt een schuur voor de opdrachtgever. Twintig jaar na de oplevering stort het dak in als gevolg van een constructiefout. Vast stond dat de fout op het moment van oplevering zelfs voor een deskundige niet meer zichtbaar zou zijn geweest. Tijdens de bouw van het dak moest de fout echter evident zijn geweest. De opdrachtgever beriep zich op arglistige verzwijging door de aannemer ten tijde van de oplevering; in geval van arglistige verzwijging gold onder het destijds geldende recht geen korte verjaringstermijn, maar alleen de lange verjaringstermijn van dertig jaar.7 Deze zaak kon niet worden afgedaan op grond van de aansprakelijkheid van de aannemer voor de fout die een bouwvakker tijdens de constructie had gemaakt. Het BGH moest beoordelen of de aannemer een verwijt trof ten aanzien van zijn plicht om het werk te inspecteren voorafgaand aan de oplevering.8 Op de aannemer rust die plicht ten behoeve van de voldoening aan zijn mededelingsplicht bij de oplevering.9 Het BGH overweegt dat voor de beoordeling of sprake is van arglistige verzwijging, in beginsel alleen de wil en wetenschap in aanmerking komt van de personen die de schuldenaar inzet bij het vervullen van zijn mededelingsplicht. Bouwvakkers gelden bij aanneming van werk niet als dergelijke personen, tenzij aan hen ook de controle van het werk op vrijheid van gebreken is toevertrouwd. Maar de schuldenaar kan zich niet aan zijn mededelingsplicht onttrekken door zich onwetend te houden. De plicht van de aannemer om het werk vrij van gebreken op te leveren brengt mee dat hij in elk geval de organisatorische voorwaarden behoort te scheppen om daadwerkelijk te kunnen beoordelen of het werk vrij is van gebreken. Zijn het toezicht en de controle tijdens het bouwproces ontoereikend georganiseerd, dan moet de aannemer worden behandeld alsof het gebrek hem bij oplevering bekend was – en hij dat dus arglistig verzwegen heeft.

Het BGH formuleert hier niet een zelfstandige plicht tot organisatie van de interne communicatie, maar leidt een nevenplicht tot toezicht en controle af uit de contractuele plicht van de aannemer om het werk vrij van gebreken op te leveren. Die zelfstandige plicht werd vier jaar later wel aangenomen in Altlasten.