II.4.7.2.1 Uitgifte nieuwe aandelen

De gedachte kan opkomen dat het uitgeven van aandelen weinig verschilt van het overdragen van aandelen. Dit zou betekenen dat de uitgifte van aandelen door een als zodanig handelende ondernemer een vrijgestelde dienst onder bezwarende titel is (zie par. 4.6). In het arrest in de zaak Kretztechnik heeft het Hof van Justitie echter geoordeeld dat de uitgifte van nieuwe aandelen tegen inbreng in geld geen dienst onder bezwarende titel is. 1 Dit oordeel is goed bezien niet verrassend, omdat bij een aandelenuitgifte de nadruk ligt op het kapitaal dat aandeelhouders verschaffen. Een aandeel is vooral het bewijs van de kapitaalverschaffing.2 Desondanks bestond blijkbaar aanleiding prejudiciële vragen te stellen, zelfs na het arrest in de zaak KapHag, waarin het Hof van Justitie al had geoordeeld dat opnemen van een nieuwe vennoot in een personenvennootschap geen dienst onder bezwarende titel is.3 De oorzaak van de onduidelijkheid is mogelijk terug te voeren op artikel 12 Richtlijn 69/335/EEG, betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal.4 Daarin is bepaald dat lidstaten ‘belasting over de toegevoegde waarde’ kunnen heffen bij kapitaaltransacties. Verder bepaalt artikel 25 Btw-richtlijn dat de overdracht van een onlichamelijke zaak een dienst kan zijn. Aandelen zijn onlichamelijke zaken en wellicht is in dat licht de vraag gerezen of de emittent onlichamelijke zaken overdraagt als hij in ruil voor kapitaal aandelen uitgeeft. Bij de verwijzende rechter in de zaak Kretztechnik bestond ten slotte twijfel of een aandelenuitgifte door een kapitaalvennootschap wel voldoende vergelijkbaar zou zijn met de casus in de zaak KapHag.5

Volledig in overeenstemming met hetgeen zou worden verwacht, heeft het Hof van Justitie zijn oordeel in de zaak Kretztechnik ook gemotiveerd met het argument dat een emittent van aandelen beoogt kapitaal aan te trekken. Het is hem niet te doen om het verlenen van diensten. Naar mijn mening is deze motivering in overeenstemming met de economische en commerciële realiteit. Net als bij een lening staat bij het uitgeven van nieuwe aandelen het verkrijgen van financiering voorop. Het aandeel formaliseert de deelgerechtigdheid van degene die de financiering heeft verstrekt tot het vermogen van de vennootschap. In zoverre is een aandeel vergelijkbaar met een document waarin een kredietovereenkomst of een obligatie is vastgelegd. In een dergelijk document wordt immers ook een bepaalde aanspraak van een verschaffer van financiering geregeld. In het licht van dit alles zou het kunstmatig zijn geweest om de overhandiging van het bewijs van aandeel als een dienst van de uitgevende vennootschap aan te merken. Hierover kan slechts genuanceerder worden gedacht bij de emissie van aandelen door een beleggingsinstelling, waarvan de bestaansreden in het bieden van een investeringsmogelijkheid ligt. De vergoeding voor de dienst die een beleggingsinstelling aan haar investeerders verleent, bestaat echter uit de kosten die de beleggingsinstelling aan de participanten berekent en niet uit de inleg. Dat kan worden afgeleid uit het arrest van het Hof van Justitie in de zaak BBL.6