7.3 De vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid

In paragraaf 4.10 zijn de kapitaalverschaffers zonder stemrecht benoemd. Die kapitaalverschaffers staan in een verhouding tot de vennootschap, net zoals bijvoorbeeld het bestuur van de vennootschap in een bepaalde verhouding tot de vennootschap staat. Dat geldt bijvoorbeeld eveneens voor de aandeelhouders met stemrecht of – indien een raad van commissarissen is ingesteld – de raad van commissarissen. Tot slot is ook tussen de kapitaalverschaffers onderling, al dan niet met stemrecht, sprake van een bepaalde verhouding. Deze verhoudingen zijn aan te duiden als interne verhoudingen, zoals ik in hoofdstuk 5 heb besproken. Op deze interne verhoudingen ziet de norm van art. 2:8 BW.1 In hoofdstuk 6 ging het vooral om de rechten en verplichtingen die door de wet en de statuten van de BV worden gegeven.

Naast de wet en de statuten geven de redelijkheid en billijkheid de interne verhoudingen vorm. Art. 2:8 BW geeft daarvoor een algemene regel. Een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, moeten zich als zodanig jegens elkander gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Een tussen hen krachtens wet, gewoonte, statuten, reglementen of besluit geldende regel is niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Art. 2:8 BW wordt ook wel de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid genoemd. Gelijk als in het vermogensrecht,2 kunnen de redelijkheid en billijkheid de interne verhoudingen van de vennootschap aanvullen (lid 1), maar ook beperken (lid 2). Aldus kunnen extra verplichtingen worden aangenomen of opgelegd, maar kan ook in voorkomende gevallen een regel krachtens wet, gewoonte, statuten, reglementen of besluit niet van toepassing zijn. Let wel, de toets van lid 1 is een andere dan die van lid 2. Wil sprake zijn van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, dan is slechts vereist dat dit wordt gevorderd (lid 1). Bij de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van lid 2 ligt dat echter anders. Daar geldt een strengere maatstaf. Een regel is niet van toepassing indien dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Niettemin is lid 2 voor de invulling van de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid van belang. Lid 1 refereert aan de wet en de statuten, maar blijkens lid 2 wordt de redelijkheid en billijkheid ook ingevuld, of in dat geval beperkt, door gewoonte, reglementen of een besluit (vgl. art. 2:15 lid 1 sub c BW). Andere bronnen die de redelijkheid en billijkheid invullen kunnen een bestendig gehanteerde wijze van uitoefening van rechten en een overeenkomst zijn, zoals een aandeelhoudersovereenkomst of stemovereenkomst.3 Ook ‘maatschappelijk verantwoord ondernemen’ kan de redelijkheid en billijkheid invullen.4 Het eerste lid van art. 2:8 BW is blijkens de wettekst te beschouwen als een gedragsnorm.5 In het kader van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 lid 2 BW wordt in de literatuur wel aansluiting gezocht bij art. 3:13 BW, zijnde de misbruik van bevoegdheid.6

De Jongh onderscheidt vijf functies van de redelijkheid en billijkheid: (i) een interpreterende, (ii) een aanvullende, (iii) een corrigerende functie, (iv) een gedragsregulerende en (v) een stuwende functie.7 Met de laatste functie bedoelt hij dat de redelijkheid en billijkheid een bron kunnen zijn voor nieuwe wetgeving of soft law. Waar het in paragraaf 5.5.2 genoemde autonomiebeginsel8 met het billijkheidsbeginsel botst,9 is volgens De Jongh het evenredigheidsbeginsel het instrument om in de omstandigheden van het geval een redelijke verhouding te vinden tussen het autonomiebeginsel en het billijkheidsbeginsel. Een van beide, laatstgenoemde, beginselen zal in de gegeven omstandigheden moeten wijken voor het andere, zonder dat het andere beginsel als niet geldig wordt beschouwd.10

Anders dan in het vermogensrecht, is in het vennootschapsrecht (in de regel) geen sprake van contractuele verhoudingen, maar van lidmaatschapsverhoudingen. Daardoor kunnen de uitgangspunten voor de vermogensrechtelijke redelijkheid en billijkheid niet een op een worden overgenomen voor de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid. Dat neemt niet weg dat de toepassing van de redelijkheid en billijkheid ex art. 2:8 BW afhangt van de omstandigheden van het geval. Daarbij spelen de betrokken belangen een rol.11 De vermogensrechtelijke redelijkheid en billijkheid van art. 3:12, 6:2 en 6:248 BW mag echter niet uit het oog verloren worden, omdat die redelijkheid en billijkheid bij de houder van een certificaat met en zonder vergaderrecht en de houder van een participatiebewijs een rol spelen. Bij deze kapitaalverschaffers zonder stemrecht is immers sprake van een contractuele relatie.12 Bij de houder van een certificaat met en zonder vergaderrecht wordt die contractuele relatie gevormd door de beheerovereenkomst, uitmondend in de administratievoorwaarden, met de STAK. Bij de houder van een participatiebewijs wordt de contractuele verhouding gevormd door de participatievoorwaarden. Omdat de houder van een certificaat met vergaderrecht tot de kring van betrokkenen in de zin van art. 2:8 BW behoort, geldt voor hem ook d(i)e vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid. Er zal dus in voorkomend geval per rechtsfiguur zonder stemrecht moeten worden nagegaan om welke redelijkheid en billijkheid het gaat.13

Als algemeen uitgangspunt voor de toepassing van de (vennootschappelijke) redelijkheid en billijkheid geldt art. 3:12 BW. Dat artikel bepaalt dat bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen rekening moet worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken. Via de schakelbepaling van art. 3:15 BW vindt art. 3:12 BW ook buiten het vermogensrecht toepassing, voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet.14 Ik memoreerde al het verschil tussen de lidmaatschapsverhouding en de contractuele verhouding. Reeds in het arrest Baris/Riezenkamp15 bepaalde de Hoge Raad dat “partijen, door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst, tot elkaar komen te staan in een bijzondere, door de goede trouw beheerste, rechtsverhouding, medebrengende, dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij”. In de literatuur wordt gesteld dat de redelijkheid en billijkheid de basis vormen voor de algemene beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur. Toetsing aan de redelijkheid en billijkheid houdt een marginale toetsing in.16

Art. 2:8 BW geeft geen concrete regels ter invulling van de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid. Zoals gesteld, is dat afhankelijk van de omstandigheden van het geval en de daarbij betrokken belangen. Het eerste lid van art. 2:8 BW is, zoals gesteld, blijkens de wettekst te beschouwen als een gedragsnorm.17 De rechtspraak waarin art. 2:8 BW centraal staat, is sterk casuïstisch.18

Niettemin zijn er algemene uitgangspunten voor de invulling van de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid te formuleren. In paragaaf 5.3 besprak ik de beslotenheid van de BV en de aard of het karakter van de samenwerking in de BV. Die beslotenheid en dat karakter zijn een van de factoren die een rol spelen bij de invulling van de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid.19

In paragraaf 5.6 besprak ik de grens van het dienen van het eigen belang door de aandeelhouder. De vrijheid van de aandeelhouder zijn stemrecht uit te oefenen wordt begrensd door de norm van art. 2:8 BW. Het gaat daarbij om een afweging van alle betrokken belangen. Bij het stemgedrag over een winstuitkering zal de aandeelhouder met stemrecht ook de belangen van de kapitaalverschaffers zonder stemrecht, maar ook het belang van de vennootschap moeten betrekken. Doet hij dat niet, dan loopt hij het risico dat de rechter het besluit ex art. 2:15 lid 1 sub b BW vernietigt.

Handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid levert niet alleen het risico op dat het besluit van een orgaan van de vennootschap ex art. 2:15 lid 1 sub b BW wordt vernietigd.20 Een dergelijk handelen kan ook als wanbeleid worden aangemerkt. 21 Als gevolg daarvan kunnen in een enquêteprocedure ex art. 2:359 BW voorzieningen worden getroffen. Ik wijs ook op de uitstotings- en uittredingsvordering van de geschillenregeling, respectievelijk art. 2:336 en 2:343 BW.

Uit de rechtspraak blijkt dat de gerechtvaardigde belangen van de bij de vennootschap betrokken personen en het besloten karakter van de BV dicht bij elkaar liggen. Zo volgt uit de Cromwilld/Versatel-beschikking22 dat de wijze waarop de bij de vennootschap betrokkenen met elkaar dienen om te gaan, mede moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van de oorspronkelijke verhoudingen binnen de vennootschap, de wijze waarop de samenwerking tussen de betrokkenen tot stand gebracht en vorm gegeven is, en de achtergrond van de gerechtvaardigde belangen. Het miskennen daarvan door de vennootschap en de wijze waarop de vennootschap omgaat met of tekort doet aan gerechtvaardigde belangen van een betrokkene, kan een grond zijn tot het bevelen van een onderzoek.23 De minderheidsaandeelhouder kon in dit geval op grond van genoemde verhoudingen en samenwerking aanspraak maken op een andere gedragslijn van de vennootschap jegens haar dan in het algemeen van een vennootschap jegens minderheidsaandeelhouders en zelfs aandeelhouders in het algemeen gevergd kan worden. De samenwerking tussen de oorspronkelijke partijen heeft het karakter van een joint venture. De daaruit voor de minderheidsaandeelhouder voortvloeiende bijzondere aanspraken kunnen haar niet zonder meer ontnomen worden enkel op de grond dat de besluitvorming naar regels van vennootschapsrecht in striktere zin op correcte wijze heeft plaatsgevonden.24 Gelet op deze beschikking, en met Verdam,25 ben ik van mening dat (onder meer) de aard van de samenwerking in de vennootschap en het besloten karakter van de BV de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid invullen.

Ik wijs ook op het Mante-arrest.26 Het ging in dat arrest om de nietigheid van een besluit van de algemene vergadering tot statutenwijziging wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid. De Hoge Raad overwoog dat ook indien voldaan is aan alle formele vereisten, bij wet of statuten voor de wijze van oproeping van een aandeelhoudersvergadering gesteld, de eisen van redelijkheid en billijkheid die aandeelhouders jegens elkander in acht hebben te nemen onder omstandigheden kunnen medebrengen dat een aandeelhoudersvergadering niet overgaat tot het nemen van een besluit aangaande een onderwerp waarbij de belangen van bepaalde aandeelhouders in bijzondere mate zijn betrokken alvorens te hebben nagegaan of die aandeelhouders genoegzaam in de gelegenheid zijn gesteld aan de besluitvorming over dit hen in het bijzonder rakende onderwerp deel te nemen. Daarnaast overwoog de Hoge Raad “dat het (…) gaat om de nietigheid van een besluit (…) wegens strijd met een eis van redelijkheid en billijkheid jegens mede-aandeelhouders in acht te nemen en hierin bestaande dat, ook indien juist mocht zijn dat wet of statuten individuele oproeping van de aandeelhouders niet dwingend voorschreven, niettemin de bijzondere omstandigheden van het geval tijdige verwittiging bepaaldelijk van die aandeelhouders wier belangen in het bijzonder door het te nemen besluit werden geraakt geboden deden zijn.” Naast de aard van de samenwerking en het besloten karakter van de BV zullen aldus ook de gerechtvaardigde belangen van de betrokken aandeelhouders bij de invulling van de redelijkheid en billijkheid in aanmerking genomen moeten worden.27

Uit het Wijsmuller-arrest28 volgt dat de betekenis van een bepaling in de statuten van een rechtspersoon, voorschrijvende dat een besluit moet uitgaan van een orgaan van die rechtspersoon, in het geval waarin dat orgaan uit meer personen is samengesteld, in het bijzonder hierin gelegen is, dat het besluit tot stand komt als vrucht van onderling overleg van alle leden van dat orgaan die, na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, aan dat overleg wensen deel te nemen. Kort gezegd: besluitvorming door een meerhoofdig orgaan moet op basis van vruchtbaar onderling overleg geschieden. In het verlengde van deze uitspraak ligt het Reynders/McKinney-arrest, waarin overwogen werd dat de goede trouw, welke de verhouding tussen aandeelhouders beheerst, meebrengt dat indien een directeur/houder van vijftig procent van de aandelen van een vennootschap op een aandeelhoudersvergadering constateert dat zijn mede-directeur/houder van de overige vijftig procent van de aandelen ontbreekt, hij de vergadering voor wat betreft niet zeer dringende agendapunten verdaagt indien twijfel bestaat of de oproep voor de vergadering de betrokkene wel heeft bereikt.29 Ook hier speelde het besloten karakter dus een rol.

Koelemeijer30 schetst acht factoren die van invloed kunnen zijn op de belangenafweging door de rechter en die een rol spelen bij het bepalen van de eisen van de redelijkheid en billijkheid in een concreet geval, namelijk (i) hoedanigheid van de betrokkene(n) bij een belangenconflict, (ii) de invloed van de betrokkene(n) bij een belangenconflict, (iii) dubbelrollen of tegenstrijdig belang van de betrokkene(n) bij een belangenconflict, (iv) de aard en de inhoud van het besluit, (v) de gevolgen van het besluit of de gedraging van de betrokkene(n), (vi) de compensatie van de gevolgen van een besluit voor de betrokkene(n), (vii) het karakter van de vennootschap en (viii) de overeenkomst tussen de betrokkene(n).

De Kluiver komt tot een indeling van ‘Fallgruppen’ van criteria voor de beantwoording van de vraag of de redelijkheid en billijkheid een corrigerende functie kan vervullen. Deze Fallgruppen zijn: (i) wenire contra factum proprium (een inconsistent handelen zal als onredelijk en onbillijk geoordeeld kunnen worden, tenzij er sprake is van een bijzondere rechtvaardiging), (ii) wijziging van bevoegdheden, (iii) aard, inhoud van gevolgen van besluit, (iv) karakter van de vennootschap en afspraken tussen betrokkenen en (v) de hoedanigheid en invloed van betrokkenen, waaronder begrepen een mogelijke dubbelrol en/of tegenstrijdig belang.31