10.5.2 Consequenties voor (civielrechtelijke) toerekening van kennis

452. De voorzienbare relevantie van koersgevoelige informatie voor functionarissen elders binnen de organisatie kan groot zijn, zodat de rechtspersoon of de wederpartij er ook groot belang bij kan hebben dat de informatie intern wordt uitgewisseld. Doorgifte van die informatie hoeft bovendien niet noodzakelijkerwijs te leiden tot overtreding van een transactie- of tipverbod. Neem als voorbeeld beursgenoteerde softwareleverancier X die van plan is branchegenoot Y over te nemen. Onderdeel van de fusieplannen is dat X zal stoppen met de verkoop en ontwikkeling van een bepaald softwarepakket en dus niet meer regelmatig door middel van updates fouten en veiligheidslekken zal repareren. Het gefuseerde bedrijf zal juist gaan investeren in het concurrerende en geavanceerdere softwarepakket van Y. Een verkoopmedewerkster die daarvan op de hoogte is, kan een klant er in zijn eigen belang wellicht toe overhalen zijn aankoop van het softwarepakket bij X nog even uit te stellen. Daarvoor is niet noodzakelijk dat de verkoopmedewerkster bekend maakt dat een fusie op handen is. Maar wat nu als de leiding van de onderneming de relevante informatie heeft afgeschermd van de verkoopmedewerkster? In dat geval zal zij de klant er mogelijk toe hebben overgehaald het softwarepakket dat zal worden uitgefaseerd, zo snel mogelijk te bestellen. Na bekendmaking van de fusie zal de klant mogelijk de koopovereenkomst willen aantasten of schadevergoeding vorderen, stellend dat de verkoopmedewerkster hem had moeten behoeden voor de aankoop. Als de verkoopmedewerkster oprecht van niets wist, omdat de leiding van de onderneming haar onwetend heeft gehouden, komt de rechtspersoon dan een beroep toe op die onwetendheid? Men zou het standpunt in kunnen nemen dat het gebrek aan kennis bij de handelende functionaris in een dergelijk geval eenvoudigweg voor risico van de beursgenoteerde onderneming komt. Dit standpunt zou als volgt kunnen worden onderbouwd. Het enkele hebben van voorwetenschap is niet strafbaar; slechts het handelen met die voorwetenschap is dat. Door de klant over te halen de bestelling uit te stellen, overtreedt de medewerkster niet het tipverbod. De situatie van een beursgenoteerde onderneming (niet zijnde een financiële instelling) is anders dan die van een bank. Medewerkers van de effectenafdeling van een bank moeten wel afgeschermd worden van koersgevoelige informatie, omdat zij geen keus hebben: het is nu eenmaal hun taak om in effecten te handelen. Voor medewerkers van een beursgenoteerde onderneming ligt dat anders: zij kunnen doorgaans prima functioneren zonder in effecten te handelen. Als de onderneming haar medewerkers en daarmee zichzelf door middel van een Chinese wall wil beschermen tegen de verleiding om met voorwetenschap te handelen of tegen de mogelijkheid dat zij onbedoeld het transactie- of tipverbod overtreden, is dat het goed recht van die onderneming. Daar mogen wederpartijen echter niet de dupe van worden.

453. Die redenering zal ten aanzien van veel medewerkers afstuiten op art. 10 lid 1 MAR: de leiding van de beursgenoteerde onderneming mag voorwetenschap (informatie over lancering van het nieuwe product) alleen bekend maken aan andere functionarissen indien dit gebeurt uit hoofde van de normale uitoefening van werk, beroep of functie. Overtreding van art. 10 MAR is een economisch delict.1 In een arrest uit 2005 oordeelde het HvJEG dat de uitzondering restrictief moet worden uitgelegd.2 De mededeling van koersgevoelige informatie is slechts gerechtvaardigd indien er een nauwe band bestaat tussen de mededeling en de normale uitoefening van werk, beroep of functie, indien zij voor die uitoefening strikt noodzakelijk is en het evenredigheidsbeginsel eerbiedigt. De Rijk betoogt dat de strenge maatstaf ‘strikt noodzakelijk’ sinds het van kracht worden van de MAR niet langer geldt, omdat genoemd arrest (anders dan veel andere arresten over voorwetenschap) niet is gecodificeerd in de MAR.3 Volgens hem moet worden beoordeeld of de mededeling ‘redelijkerwijs nodig’ was. Maar ook bij zo’n soepeler criterium zal het meedelen van koersgevoelige informatie aan verkoopmedewerkers vermoedelijk niet vallen binnen de normale uitoefening van de functie van leidinggevenden.

454. Wel mag van de onderneming in enige mate worden gevergd dat zij maatregelen treft om te voorkomen dat derden in voor haar voorzienbare gevallen worden benadeeld door de beperking van informatie-uitwisseling. In het bovengenoemde voorbeeld over de uitfasering van een softwarepakket is voorstelbaar – hoewel wat vergezocht – dat de onderneming de verkoopafdeling verplicht om informatie over bestellingen door te geven aan functionarissen op een andere afdeling, die wel over de koersgevoelige informatie beschikken. Laatstgenoemden kunnen worden geïnstrueerd om de verwerking van orders die vlak voor de bekendmaking van de fusie worden geplaatst, op subtiele wijze zodanig te vertragen dat de klant alsnog binnen afzienbare tijd het betere pakket van fusiepartner Y aangeboden kan krijgen. Het zal echter lang niet altijd eenvoudig zijn om dergelijke maatregelen te nemen zonder een geruchtenstroom op gang te brengen die ertoe leidt dat de koersgevoelige informatie alsnog uitlekt. Dat rechtvaardigt terughoudendheid bij het oordeel dat de onderneming maatregelen had behoren te treffen. Hoe dan ook zijn de maatregelen waar ik op doel, alleen mogelijk voor situaties die in voldoende mate zijn te voorzien, want ze moeten vooraf worden getroffen. Indien een handelende functionaris niet op de hoogte is van de koersgevoelige informatie, zal hij ook niet in staat zijn om te herkennen wanneer hij een ‘insider’ zou moeten informeren. En een wetende functionaris (insider) zal, nadat de informatie-uitwisseling eenmaal is beperkt, minder snel geïnformeerd raken over concrete gevallen waarvoor zijn kennis relevant is.

Wordt toch geoordeeld dat de geëigende maatregelen ten onrechte achterwege zijn gebleven, dan zal de rechtspersoon de rechtsgevolgen moeten dragen die de toepasselijke norm in het geval in kwestie verbindt aan het hebben van kennis.