1.2.2 Knelpunten rondom titel 7.13 en de verouderde maatschap

In de huidige tijd lijkt de keuze voor de rechtsvorm van de personenvennootschap, in het bijzonder de maatschap, zoals Tervoort terecht opmerkt, iets onverklaarbaars. Waarom zou men immers kiezen voor een rechtsvorm waarbij onbeperkte persoonlijke aansprakelijk geldt, terwijl er ook rechtsvormen zijn die vrij toegankelijk zijn en die wel bescherming bieden tegen deze aansprakelijkheid?1 Desondanks wordt er veel gebruikgemaakt van de contractuele samenwerkingsvormen. Er zijn in Nederland zo’n 150.000 personenvennootschappen, waaronder tienduizenden maatschappen.2 Er moeten dus factoren zijn die de onbeperkte aansprakelijkheid compenseren. Tervoort noemt o.a. de flexibiliteit en de vertrouwelijkheid van de maatschap als compenserende factor.3 Boschma ziet met name de grote mate van vrijheid van de vennoten bij de inrichting van het samenwerkingsverband als reden voor het feit dat de personenvennootschap nog vaak als rechtsvorm gekozen wordt.4 Voor beroepsbeoefenaren geldt bovendien dat zij van oudsher bekend zijn met het gebruik van de maatschap omdat het gebruik van deze rechtsvorm in veel gevallen door hun beroepsorganisatie werd geadviseerd of zelfs verplicht werd gesteld bij samenwerking.

Ondanks dat er nog veel gebruik wordt gemaakt van de maatschap is er toch, zoals in de vorige paragraaf reeds besproken, een tendens te zien van beroepsbeoefenaren die de overstap maken naar een andere rechtsvorm.5 Wat zijn precies de knelpunten die naar huidig recht ervaren worden?

Allereerst is de huidige regeling sterk verouderd en daardoor in veel gevallen onduidelijk, slecht leesbaar of ontoereikend. Bovendien is de regeling versnipperd door het wetboek te vinden; dit draagt (ook) niet bij aan de helderheid en leesbaarheid ervan.6 Daarnaast worden als grote nadelen genoemd: het ontbreken van rechtspersoonlijkheid, wat onder andere leidt tot een gecompliceerde goederenrechtelijke afwikkeling (bij toe-en uittreden van vennoten); de huidige ontbindingsregeling (in beginsel wordt een personenvennootschap op grond van de wet bij elke wisseling in de vennoten ontbonden en eindigt dus daarmee, wat niet bijdraagt aan de continuïteit) en de ingewikkelde regeling omtrent het beheer van de vennootschap. Ook het feit dat het niet mogelijk is om de personenvennootschap op eenvoudige wijze om te zetten in een andere rechtsvorm wordt als nadelig ervaren. En ‘last but not least’ is, zoals hiervoor al aan de orde kwam, ook de onbeperkte aansprakelijkheid van de vennoten een belangrijke reden om over te stappen naar een andere rechtsvorm.7

Met het ontwerp van titel 7.13 werd door Maeijer getracht een einde te maken aan deze nadelen.8 Het wetsvoorstel bracht een eigentijdse, duidelijke en integrale wettelijke regeling met veel voordelen en vernieuwingen. Allereerst werd er in het wetsvoorstel voor een andere systematiek gekozen wat betreft de te onderscheiden vennootschappen. Er werd voor het grondbegrip ‘vennootschap’ gekozen en deze vennootschap kon vervolgens worden onderscheiden in een stille (SV) en een openbare (OV) variant. In titel 7.13 was derhalve niet langer het onderscheid tussen beroep en bedrijf bepalend voor het antwoord op de vraag met welk soort vennootschap men te maken had; in het wetsvoorstel ging het om de vraag of de samenwerking naar buiten toe gericht was en onder gemeenschappelijke naam plaatsvond. Een andere, door velen als positief bestempelde, verandering die het wetsvoorstel bracht, was de optionele rechtspersoonlijkheid voor de OV (de OVR genoemd).9 Daarnaast bood het wetsvoorstel een heldere goederenrechtelijke regeling waarin bijvoorbeeld was vastgelegd dat zowel de stille als de openbare vennootschap over een afgescheiden vermogen zou beschikken. Ook bracht het wetsvoorstel duidelijkheid in het, zoals gezegd, naar huidig recht als ingewikkeld ervaren, vraagstuk over het bestuur (beheer) van de vennootschap en gaf daarnaast heldere regels omtrent de (interne) verhouding(en) tussen de vennoten. Titel 7.13 bood voorts continuïteit doordat het wetsvoorstel een groot aantal heldere bepalingen bevatte over de gevolgen van wisselingen in de vennoten. Deze wisselingen zouden niet langer, zoals naar huidig recht, algehele ontbinding van de vennootschap met zich mee brengen, maar het zou op grond van titel 7.13 mogelijk worden om de vennootschap partieel te ontbinden. Ook voorzag het wetsvoorstel in een nieuwe aansprakelijkheidsregeling. Artikel 7:813 Wetsvoorstel bracht een verzwaring mee in de aansprakelijkheid van beroepsbeoefenaren die, naar huidig recht, samenwerken in de openbare maatschap (en daarmee onder gemeenschappelijke naam naar buiten toe treden). Naar nieuw recht zou hun samenwerkingsverband namelijk kwalificeren als een OV en de vennoten van de OV zouden op grond van artikel 7:813 lid 1 Wetsvoorstel hoofdelijk verbonden raken voor de verbintenissen van de vennootschap.10 Wel bood artikel 7:813 lid 2 Wetsvoorstel een disculpatiemogelijkheid voor de vennoten voor aansprakelijkheid voorvloeiende uit een door de OV aangenomen overeenkomst van opdracht. Als een vennoot zou kunnen aantonen dat het niet of niet volledig nakomen van deze overeenkomst niet aan hem te wijten was, zou hij hiervoor niet aansprakelijk zijn.11 Ten slotte bood titel 7.13 de mogelijkheid tot verschillende vormen van omzetting van de personenvennootschap. Zo zou het op grond van het wetsvoorstel mogelijk worden om een OV relatief eenvoudig om te zetten in een OVR en een OVR zou om te zetten zijn in een BV.12

Toch was er ook kritiek op het wetsvoorstel. Deze kritiek zag met name op de meest uitgesproken vernieuwingen (die, zoals gezegd, volgens velen vooral ook positief waren) die titel 7.13 bracht. Zo was er kritiek op de optionele rechtspersoonlijkheid en de manier waarop die rechtspersoonlijkheid verkregen zou kunnen worden.13 Ook fiscaal werd de optionele rechtspersoonlijkheid van een, van oorsprong, fiscaal transparante rechtsvorm als een complicatie gezien. Daarnaast werd het onderscheid tussen de stille en de openbare vennootschap niet helder gevonden en bestond er kritiek op het feit dat het, ondanks de moderne regeling omtrent omzetting, op grond van titel 7.13 niet mogelijk zou zijn om een OV direct om te zetten in een BV. Ook werd de nieuwe vereffeningsregeling als te weinig flexibel en bezwaarlijk gezien, met name in het geval dat voortzetting van de onderneming werd beoogd.14 Voorts werd er kritiek geuit op de nieuwe regeling omtrent het bestuursverbod voor de commanditaire vennoot. Deze zou al hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle verbintenissen van de vennootschap zodra hij ‘beslissende invloed’ zou uitoefenen op het handelen van de besturende vennoten. Dit werd met name bezwaarlijk gevonden omdat niet helder was wanneer er precies sprake zou zijn van ‘beslissende invloed’ (zou dit ook zien op de interne besluitvorming?).15

Hoewel het wetsvoorstel in de ogen van velen dus niet perfect was, is de heersende opvatting dat titel 7.13 meer voordelen dan nadelen met zich meebracht. De minister dacht hier echter anders over en helaas is het derhalve nooit tot invoering van het wetsvoorstel gekomen. Dit heeft tot gevolg dat beroepsbeoefenaren het tot op heden nog altijd moeten doen met een sterk verouderde en op veel punten onduidelijke en onvolledige regeling over de maatschap.16