II.4.4.3 Deelnemingen versus leningen

Het is aannemelijk dat het onderscheid tussen verstrekkingen van eigen vermogen (kapitaal/deelnemingen) en verstrekkingen van vreemd vermogen (leningen) een rol speelt bij de uitleg van het prestatiebegrip voor de Wet OB 1968 en alles wat daaruit volgt, zoals de belastingplicht. Wil een levering van goederen of een dienst een belastbaar feit voor de omzetbelasting zijn, dan is, gelet op artikel 1, aanhef en onderdeel a, Wet OB 1968, immers onder meer een bezwarende titel vereist. Een bezwarende titel veronderstelt een rechtstreeks verband tussen een prestatie en een vergoeding. Dat is in de jurisprudentie nader ingevuld als een rechtsbetrekking waarbij over en weer prestaties worden uitgewisseld die elkaars werkelijke tegenwaarde vormen.1 Dit ademt een wederkerigheid en een wilsovereenstemming die bij uitstek contractuele relaties eigen zijn. Bij voorbaat is twijfelachtig of die wederkerigheid ook in voldoende mate aanwezig is tussen houders van aandelen of andersoortige deelnemingen en degenen die dergelijke instrumenten uitgeven.2 Niet voor niets wordt de relatie tussen aandeelhouder en vennootschap in het privaatrecht als lidmaatschapsverhouding geduid. Voor die verhouding is, onder meer, kenmerkend dat een uit een wilsovereenstemming voortvloeiend quid pro quo ontbreekt (zie par. 4.3.1). 3 Vanuit die invalshoek bezien is het weinig verrassend te noemen dat in de jurisprudentie is beslist dat winstuitkeringen aan een aandeelhouder of deelnemer in beginsel geen vergoeding voor een prestatie vormen en rente op een onderhandse lening wel (zie nader par. 4.5.1 en 6.5.1).

Het onderscheid tussen deelnemingen en leningen, zijnde geldverstrekkingen zonder respectievelijk met bedongen tegenprestatie, is dus ook voor de omzetbelasting van belang. Dit doet de vraag rijzen of en in hoeverre een van het privaatrecht afwijkende kwalificatie van geldverstrekkingen voor de omzetbelasting aan de orde kan zijn. Wat dat betreft is het naar mijn mening op basis van de arresten in de zaken Harnas & Helm en Granton Advertising in de praktijk bijna uitgesloten dat geldverstrekkingen die privaatrechtelijk kapitaal vormen voor de Wet OB 1968 een lening zijn. Uit het arrest in de zaak Harnas &Helm valt in het bijzonder op te maken dat het Hof van Justitie in het algemeen een gelijke behandeling van alle aandelen en andere in artikel 135, lid 1, onderdeel f, Btw-richtlijn genoemde instrumenten voorstaat:4

De bedoelde gelijke behandeling strekt zich naar het oordeel van het Hof van Justitie ook uit tot de (on)mogelijkheid dienstverlening onder bezwarende titel te onderkennen. Daarom is ook bij obligaties geen dienstverlening tegen vergoeding aanwezig geacht (zie ook par. 5.5.1). Het Hof van Justitie heeft vervolgens in de zaak Granton Advertising beslist dat de in artikel 135, lid 1, onderdeel f, Btw-richtlijn genoemde instrumenten, met uitzondering van obligaties, een eigendomsrecht op een rechtspersoon geven.5 Vastgesteld kan worden dat zelfs (cumulatief) preferente aandelen een eigendomsrecht op een rechtspersoon vertegenwoordigen, terwijl vooral dat type aandelen veel overeenkomsten met een lening kan vertonen. Afgezien hiervan verdient het opmerking dat het onderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen los van het privaatrecht lastig te maken valt. Zo zijn economisch bezien de betekenisvolle onderscheiden tussen geldverstrekkingen gelegen in het risico en het verwachte rendement van een geldverstrekking, maar bestaat geen regel dat de overschrijding van een bepaald rendements- of risiconiveau tot een kwalificatie als eigen vermogen leidt.6 Hierin ligt besloten dat het onderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen een erg juridisch onderscheid is. Dat is zelfs onder IFRS uiteindelijk het geval. Weliswaar kan een cumulatief preferent aandeel vanwege een inkoop- of dividenduitkeringsverplichting (deels) vreemd vermogen zijn, maar de betreffende verplichtingen moeten juridisch afdwingbaar zijn, zodat elke discretie ontbreekt (zie ook par. 4.3.3).7

Daarentegen bestaat wel aanleiding te veronderstellen dat vooral in gelieerde verhoudingen leningen met enige regelmaat een verstrekking van eigen vermogen voor de Wet OB 1968 zijn. Dit komt door het criterium van de economische en commerciële realiteit, hetgeen een fundamenteel criterium voor de toepassing van het btw-stelsel is.8 Het uitgangspunt is dat contractuele verhoudingen de economische en commerciële realiteit weergeven. Dat ligt met name anders bij zuiver kunstmatige constructies, aldus het Hof van Justitie.9 De woorden ‘met name’ laten de mogelijkheid open dat ook inandere situaties de economische en commerciële realiteit kan afwijken van wat partijen op papier hebben gezet.10 Hierdoor is het voorstelbaar dat schijnleningen, maar mogelijk ook bodemlozeputleningen en deelnemerschapsleningen, voor de Wet OB 1968 deelnemingen zijn, evenals voor de Wet Vpb 1969 (zie par. 4.3.4). Daarvoor hoeft alleen maar de stap gezet te worden dat dergelijke leningen in de economische en commerciële realiteit als zodanig functioneren.11 Dit kan zich in het bijzonder voordoen als de geldverstrekker (bijna) enig aandeelhouder van de ontvanger is en derhalve ook (bijna) volledig ‘eigenaar’. Een voorbeeld uit de jurisprudentie waarin het Hof van Justitie wellicht neigt naar het als deelneming kwalificeren van een lening, is te vinden in het arrest in de zaak Floridienne/Berginvest (zie nader par. 6.5.2.2). 12 Het betreft de situatie waarin een moedervennootschap door een dochtervennootschap uitgekeerd dividend onmiddellijk weer terug uitleent. Het oordeel van het Hof van Justitie in die zaak komt erop neer dat de rente op de lening in deze omstandigheden op dezelfde wijze als dividend moet worden behandeld.