3.4.3.2 Schade bij going concern activatransactie – geen goede reden

Ook het feit dat een verkoop van de onderneming (going concern) door middel van een activatransactie met de nodige schade gepaard gaat, vormt op zichzelf geen reden om voor een herstructurering te kiezen. Een verkoop van de onderneming (going concern) kan namelijk ook, in plaats van door middel van een activatransactie, worden geëffectueerd door middel van een akkoord (waarbij de activa van de onderneming binnen dezelfde rechtspersoon blijven). Dat akkoord voorziet dan in liquidatie (een verkoop van de onderneming aan een derde tegen betaling in contanten1), in plaats van in een herstructurering (een “verkoop” aan de crediteuren zelf).

De huidige technieken die crediteuren ten dienste staan om een onderneming going concern aan een derde te verkopen (te liquideren), zijn niet zo efficiënt als men zich zou wensen. De voornaamste techniek om dit thans te doen is door middel van een activatransactie uit faillissement, al dan niet als pre-pack. Dit is en blijft een paardenmiddel. Contracten en vergunningen zijn niet zonder meer over te dragen, compensabele verliezen gaan verloren, de transactie leidt met of zonder pre-pack tot negatieve publiciteit of ophef waardoor de reputatie van de onderneming minstens een deuk oploopt. Een curator kan ten behoeve van de crediteuren een verkoop van de onderneming als going concern onder het huidige recht weliswaar realiseren, maar het proces zelf brengt meestal aanzienlijke schade met zich.

Toch is ook het feit dat een activatransactie uit faillissement tot aanzienlijke schade leidt, geen reden om voor een herstructurering boven liquidatie te kiezen. Het is met een dwangakkoord niet per se nodig dat de crediteuren de onderneming zelf overnemen. Indien de akkoordregeling goed is ingericht, kan een akkoord ook worden gebruikt om de onderneming in economische zin te verkopen aan een derde tegen betaling in contanten (liquidatie-akkoord) via een herschikking van de door de vennootschap uitgegeven schuldtitels en aandelen. Daarbij wordt niet de onderneming zelf (de activa en activiteiten van de vennootschap) overgedragen aan de koper. In plaats daarvan worden de aandelen in de vennootschap in handen van de koper gebracht en worden de vorderingen op de vennootschap geheel of gedeeltelijk (met financiering van de koper) in contanten voldaan of tegen betaling in contanten aan de koper overgedragen. De activa en activiteiten blijven binnen dezelfde rechtspersoon. Het resultaat van een dergelijke herschikking van de kapitaalstructuur van de bestaande vennootschap is economisch gelijk aan een activatransactie waarbij de onderneming van de bestaande vennootschap wordt verkocht en geleverd aan een nieuwe vennootschap die door de koper wordt gehouden en gefinancierd. Het gebruik van een pre-insolventieakkoord om de onderneming in economische zin aan een derde tegen betaling in contanten te verkopen, zal veel van de nadelen van de huidige doorstartactivatransactie ecarteren, waaronder het stigma van een klassieke faillissementsprocedure en de onoverdraagbaarheid van contracten en vergunningen.3

Voorbeeld: de senior schuld is 50 de junior schuld is ook 50. De crediteuren tuigen een deugdelijk biedproces op tot verkoop van de onderneming. Het hoogste bod op de onderneming is 75. De crediteuren zouden de transactie kunnen implementeren door een akkoord aan te bieden waarbij de koper alle aandelen in de bestaande vennootschap verkrijgt, de koper aan de vennootschap 75 ter beschikking stelt (door middel van een nieuwe lening of anderszins) waarmee de vennootschap 50 aan de senior crediteuren en 25 aan de junior crediteuren betaalt, de junior crediteuren hun restantvordering van 25 kwijtschelden en de oude aandeelhouders niets ontvangen. Langs deze weg krijgt de transactie niet gestalte door de onderneming uit de bestaande vennootschap over te dragen, maar door de onderneming in de bestaande vennootschap te laten, de resterende schuld na gedeeltelijke voldoening van de crediteuren kwijt te schelden en de aandelen in de bestaande vennootschap in handen van de koper te brengen. Het eindresultaat is in economische zin hetzelfde als bij een activatransactie.

Het akkoord heeft ten opzichte van een activatransactie weer andere nadelen, zoals de vereiste crediteurenraadpleging en de duur van het traject, maar dit zijn nadelen die evenzeer zouden kleven aan een akkoord dat voorziet in een herstructurering; een uitkering van de waarde in natura zonder deze liquide te maken. Sterker, een herstructureringsakkoord waarbij een gerechtelijke waarderingsprocedure op basis van een subjectieve “papieren” waarderingsexercitie is vereist, zal vaak met veel meer discussie, kosten en vertraging gepaard gaan dan een liquidatieakkoord waarbij de waardering in beginsel plaatsvindt op basis van een deugdelijk verkoopproces in de open markt (marktwaardering).4

De conclusie uit het voorgaande is dat ook de nadelen van de huidige activatransactie uit faillissement in theorie geen reden opleveren om te kiezen voor een herstructurering boven een liquidatie. De nadelen van liquidatie door middel van een activatransactie uit faillissement kunnen worden vermeden door te liquideren door middel van een akkoord (liquidatieakkoord).