9.2.1 Wat is de verhouding van de kapitaalverschaffer zonder stemrecht tot de vennootschap, haar bestuur en de kapitaalverschaffers van de vennootschap met stemrecht?

Het antwoord op de vraag wat de verhouding van de kapitaalverschaffer zonder stemrecht tot de vennootschap, haar bestuur en de kapitaalverschaffers van de vennootschap met stemrecht is, wordt in de eerste plaats bepaald door de aard van de rechtsfiguur zonder stemrecht. In hoofdstuk 4 besprak ik deze rechtsfiguren.

Het stemrechtloze aandeel wordt geregeld in art. 2:228 lid 5 BW. Ik zou dat aandeel als volgt willen definiëren: ‘het stemrechtloze aandeel is een vermogensrecht op naam, in de vorm van een aandeel uitgegeven door de BV, dat kapitaal in een BV vertegenwoordigt, waaraan de rechten volgens de wet en de statuten van de BV zijn verbonden, waaronder het recht – al dan niet beperkt – op winst en/of reserves van die BV, doch aan welk aandeel geen stemrecht in de algemene vergadering is verbonden’. Stemrechtloze aandelen zijn aandelen van een bepaalde soort of aanduiding.

Op grond van art. 2:216 lid 7 BW kunnen verschillende soorten stemrechtloze aandelen worden gecreëerd die geheel of gedeeltelijk recht geven op winst en/of reserves, of een combinatie daarvan.

De vergadering van houders van stemrechtloze aandelen is een orgaan van de vennootschap in de zin van art. 2:189a BW. Dat maakt het mogelijk aan dat orgaan bepaalde bevoegdheden toe te kennen, zoals de benoeming van een bestuurder en/of commissaris. Houders van stemrechtloze aandelen hebben in ‘hun’ vergadering stemrecht. Bestuurders en commissarissen hebben in de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders geen raadgevende stem. Het komt mij echter voor dat uit de eisen van de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat de vergadering van houders van stemrechtloze aandelen, indien haar als orgaan statutaire bevoegdheden zijn toegekend, bij (belangrijke) besluiten de bestuurders (en commissarissen) in de gelegenheid stelt hun raadgevende stem te doen horen, te meer indien de bestuurders niet tevens aandeelhouders zijn.

De hoofdregel van art. 2:24d lid 1 BW is dat stemrechtloze aandelen bij de vaststelling in hoeverre de leden of aandeelhouders stemmen, aanwezig of vertegenwoordigd zijn, of in hoeverre het aandelenkapitaal verschaft wordt of vertegenwoordigd is, niet meetellen. Art. 2:24d lid 2 BW formuleert voor de daarin genoemde artikelen de uitzondering.

Op grond van deze hoofdregel tellen stemrechtloze aandelen bij de bepaling of sprake is van een dochtermaatschappij in de zin van art. 2:24a BW niet mee. Datzelfde geldt voor de bepaling of sprake is van een groepsmaatschappij als bedoeld in art. 2:24b BW. Ik meen dat de hoofdregel van art. 2:24d lid 1 BW niet consistent is, omdat op grond van art. 2:242 jo. 2:244 en 2:252 jo. 2:254 BW de bevoegdheid tot benoeming en ontslaan van bestuurders en commissarissen aan de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders kan worden toegekend. Vele variaties van ‘dochtermaatschappij’ zijn mogelijk, indien de benoeming van bestuurders toekomt aan diverse soorten aandelen. Een dergelijke toekenning van bevoegdheid is een omstandigheid die mijns inziens ook bij de feitelijke invulling van het criterium van ‘centrale leiding’ bij het bepalen of sprake is van een groep of groepsmaatschappij moet worden betrokken.

De uitzonderingsregel van art. 2:24d lid 2 BW bepaalt dat stemrechtloze aandelen bij de toepassing van art. 2:24c BW meetellen bij de vaststelling van de aanwezigheid van een deelneming. Daarmee wordt volgens de wetgever voorkomen dat vennootschappen stemrechtloze aandelen zouden gebruiken om te ontkomen aan de verplichting informatie over die deelnemingen in de financiële verslaggeving op te nemen. Art. 2:24d lid 2 BW komt er op neer dat bij de bepaling of sprake is van een afhankelijke maatschappij in de zin van art. 2:63a, 2:152 en art. 2:262 BW tevens rekening gehouden moet worden met de stemrechtloze aandelen in die BV. Mij dunkt dat dit ertoe kan leiden dat, indien een vennootschap stemrechtloze aandelen in een andere vennootschap houdt, de structuurregeling van toepassing is, terwijl die stemrechtloze aandeelhouder geen zeggenschap kan uitoefenen over de afhankelijke maatschappij.

Familievennootschappen waarbij stemrechtloze aandelen uitgegeven zijn, kunnen opteren voor het verzwakte structuurregime van art. 2:265a BW, mits aan het vereiste van ‘onderlinge regeling tot samenwerking’ en aan de overige vereisten van art. 2:265a BW is voldaan.

Bij de introductie van het stemrechtloze aandeel heeft de wetgever bij een aantal wettelijke bepalingen kennelijk niet nagedacht wat de gevolgen daarvan zijn. Het betreft het begrip ‘meerderheid der aandelen’ in de zin van art. 1:88 lid 5 BW, het begrip ‘uiteindelijk belanghebbende’ in de Wwft en Wtt, de woorden ‘ten minste de helft van het geplaatste kapitaal’ in art. 43 Fw en het begrip ‘in overwegende mate bij machte’ als bedoeld in art. 1:141 lid 4 BW.

De invoering van stemrechtloze aandelen leidt niet tot overgangsrechtelijke problemen.

De rechtsfiguur van certificering van aandelen is te vergelijken met het stemrechtloze aandeel. Door certificering wordt de juridische en economische eigendom van de aandelen gesplitst. De aandelen worden overgedragen aan en gehouden door een administratiekantoor. Het AK beheert de aandelen en geeft de certificaten uit aan de certificaathouder(s). De rechtsverhouding tussen het administratiekantoor en de certificaathouder(s) is een beheerovereenkomst, die belichaamd wordt in de administratievoorwaarden. Tussen het administratiekantoor als aandeelhouder en de vennootschap gelden de wet en de statuten, zodat sprake is van een wettelijke en statutaire basis. Het administratiekantoor heeft als aandeelhouder in beginsel de aan de aandelen verbonden zeggenschapsrechten, terwijl de certificaathouder de financiële rechten van het aandeel heeft, zoals het recht op dividend. Er kan onderscheid worden gemaakt tussen royeerbare, beperkt royeerbare en niet-royeerbare certificaten. In de flex-BV is het onder het oude recht bestaande onderscheid tussen met of zonder medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten verdwenen. Het gaat in de flex-BV om de vraag of bij de statuten aan certificaten vergaderrecht in de zin van art. 2:227 BW is verbonden. Uitgangspunt is dat de vennootschap zelf bepaalt of er certificaten met vergaderrecht worden toegelaten, en zo ja, aan welke certificaten dat vergaderrecht toekomt. De hoofdregel van art. 2:227 lid 4 BW bepaalt dat het aan certificaathouders toegekende vergaderrecht slechts met instemming van die certificaathouder kan worden gewijzigd. Op grond van art. 2:227 lid 2 BW zijn statutaire regelingen mogelijk, die bepalen dat (i) certificaten in het algemeen geen vergaderrecht hebben, (ii) alle certificaten vergaderrecht hebben of (iii) het vergaderrecht slechts toekomt aan bepaalde, in de statuten aangeduide certificaten. De wet koppelt aan het vergaderrecht talloze andere rechten, zoals bijvoorbeeld het recht om kennis te nemen van oproepingsbrieven voor een algemene vergadering (art. 2:224 lid 1 BW) en het recht om de voorzieningenrechter te verzoeken om een machtiging tot het bijeenroepen van een algemene vergadering (art. 2:220 BW).

Art. 2:227 BW heeft tot gevolg dat bij de toepassing van art. 3:259 BW ten aanzien van certificaten van aandelen in een BV slechts medewerking van de uitgever van de oorspronkelijke aandelen aangenomen kan worden, indien er sprake is van certificaten waaraan statutair vergaderrecht is verbonden.

Voor certificaathouders zijn in algemene zin art. 68a en 69 Overgangswet NBW relevant. Daarnaast geven art. V.2 lid 1 en 6 van het Overgangsrecht specifieke regels. De vennootschap, althans haar bestuur, moet zo snel mogelijk, doch uiterlijk 1 oktober 2013 de vergadergerechtigde certificaathouder in het aandeelhoudersregister vermelden. Is het aandeelhoudersregister een maand vóór de datum van de eerste algemene vergadering na het tijdstip van inwerkingtreding van de wet nog niet overeenkomstig art. 2:194 lid 1 laatste volzin BW voltooid, dan zijn art. 2:223 lid 2 en 3 (oud) BW van toepassing. Houders van certificaten die met medewerking van de vennootschap uitgegeven zijn, kunnen de vennootschap schriftelijk verzoeken hen als vergadergerechtigden in het aandeelhoudersregister in te schrijven. Indien het bestuur dit verzoek afwijst, kunnen de houders van deze certificaten de rechtbank verzoeken het bestuur op te dragen hen als vergadergerechtigden in te schrijven. Zijn er voor het tijdstip van inwerkingtreding van de wet met medewerking van de vennootschap certificaten van haar aandelen uitgegeven, dan dient de vennootschap bij de eerstvolgende statutenwijziging vergaderrecht te verbinden aan deze certificaten overeenkomstig art. 2:227 lid 2 BW. Tot het moment van die statutenwijziging worden onder certificaten waaraan bij de statuten vergaderrecht is verbonden tevens verstaan certificaten die voor inwerkingtreding van de wet over vergaderrecht beschikten en die in het aandeelhoudersregister zijn opgenomen en mogen de vergadergerechtigde certificaathouders de aan hen toekomende rechten uitoefenen.

Het vruchtgebruik op aandelen is geregeld in art. 2:197 BW. Het pandrecht op aandelen is geregeld in art. 2:198 BW. De hoofdregel van beide regelingen is dat de aandeelhouder het stemrecht heeft op de aandelen waarop het vruchtgebruik of het pandrecht is gevestigd. Op grond van art. 2:197 lid 3 BW, respectievelijk art. 2:198 lid 3 BW, wordt de aandeelhouder stemrechtloos indien het stemrecht bij de vestiging van het vruchtgebruik, respectievelijk het pandrecht, aan de vruchtgebruiker, respectievelijk de pandhouder, is overgedragen of indien die overdracht nadien schriftelijk tussen de aandeelhouder en de vruchtgebruiker, respectievelijk de pandhouder, is overeengekomen. Art. 2:196a BW is daarbij van overeenkomstige toepassing verklaard. De vruchtgebruiker, respectievelijk de pandhouder, moet iemand zijn aan wie de aandelen vrij kunnen worden overgedragen. Als dat laatste niet het geval is, moet – kort gezegd – zowel de regeling over de overdracht van het stemrecht als de overdracht van het stemrecht zelf door de algemene vergadering worden goedgekeurd. Art. 2:197 lid 4 BW, respectievelijk art. 2:198 lid 4 BW, bepaalt dat de aandeelhouder die vanwege een vruchtgebruik, respectievelijk pandrecht, geen stemrecht heeft, de rechten heeft die door de wet zijn toegekend aan de houders van certificaten van aandelen waaraan vergaderrecht is verbonden. Uit art. 2:227 lid 2 BW volgt dat de aandeelhouder die vanwege een vruchtgebruik of pandrecht geen stemrecht heeft, wel vergaderrecht heeft. De inwerkingtreding van de flex-BV doet aan een reeds rechtsgeldig gevestigd vruchtgebruik of pandrecht op aandelen, waarbij de aandeelhouder zijn stemrecht aan de vruchtgebruiker of pandhouder heeft overgedragen, niet af.

Participatiebewijzen worden tegen storting of inbreng verkregen en vertegenwoordigen kapitaal in de vennootschap. Aan een participatiebewijs zijn soms alle rechten die een aandeelhouder toekomen verbonden, behalve het stemrecht. Houders van participatiebewijzen hebben aanspraak op een deel van de winst en/of het liquidatiesaldo. Participatiebewijzen hebben een statutaire basis en een contractuele grondslag. De rechtsverhouding tussen de houder van het participatiebewijs en de vennootschap wordt ingevuld door de participatievoorwaarden. De inwerkingtreding van de flex-BV doet aan de rechtsgeldigheid van reeds uitgegeven participatiebewijzen niet af.

Niet alleen de aard van de rechtsfiguur zonder stemrecht bepaalt de verhouding van de kapitaalverschaffer zonder stemrecht tot de vennootschap, haar bestuur en de kapitaalverschaffers van de vennootschap met stemrecht. Ook de interne verhoudingen in de BV spelen daarbij een rol. In hoofdstuk 5 besprak ik deze verhoudingen. Het gaat daarbij om de onderlinge betrekkingen tussen de kapitaalverschaffer en de algemene vergadering, het bestuur van de vennootschap of de vennootschap. Deze betrekkingen geven het spanningsveld weer, waarin de kapitaalverschaffer zonder stemrecht zich bevindt. Deze verhoudingen kunnen vanuit de rechtseconomie benaderd worden door de principal-agent theory. De kapitaalverschaffers zonder stemrecht moeten zich ervan kunnen verzekeren dat ook hun belang door de diverse actoren in het vennootschappelijk verband wordt gediend. In de flex-BV blijft de beslotenheid een van de factoren die de interne verhoudingen bepaalt. Datzelfde geldt voor de aard van de samenwerking in of door middel van de BV. Beide factoren, doch niet uitsluitend deze factoren, vullen de (rechts)normen in de interne verhoudingen in. Het vennootschappelijk belang dient als richtsnoer voor het handelen van het bestuur en de raad van commissarissen van de BV. De wetgever lijkt uit te gaan van de gecombineerde opvatting van het vennootschappelijk belang.

Het bestuur is autonoom in de uitoefening van zijn taak en bevoegdheden. De dualistische structuur is in de flex-BV gehandhaafd. De algemene vergadering kan een statutaire instructiebevoegdheid jegens het bestuur hebben. De instructiebevoegdheid is een inbreuk op de dualistische structuur en de autonomie van het bestuur.

De statuten kunnen bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan van de vennootschap. Het bestuur is gehouden de aanwijzingen op te volgen, tenzij deze in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Daaronder valt ook het gerechtvaardigde belang van de kapitaalverschaffer zonder stemrecht. Op grond van het orgaanbegrip van art. 2:189a BW kan ook aan de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders instructiebevoegdheid toekomen. Naar mijn mening kan aan meerdere organen een statutaire instructiebevoegdheid ex art. 2:239 lid 4BW worden toegekend.

De vrijheid van de aandeelhouder zijn stemrecht uit te oefenen wordt begrensd door de norm van art. 2:8 BW en het vennootschappelijk belang. Zijn stemgedrag zal aan die norm getoetst (kunnen) worden.

Naast de aard van de rechtsfiguur en de interne verhoudingen in de BV bepalen de rechten van de kapitaalverschaffers zonder stemrecht de verhouding van de kapitaalverschaffer zonder stemrecht tot de vennootschap, haar bestuur en de kapitaalverschaffers van de vennootschap met stemrecht. In hoofdstuk 6 besprak ik deze rechten.

Aan het stemrechtloze aandeel zijn alle rechten verbonden, behalve het stemrecht. In paragraaf 6.2.3.1 gaf ik een overzicht van de aan het stemrechtloze aandeel verbonden rechten. Het (geheel of gedeeltelijke) recht op winst en/of de reserves van de vennootschap is een belangrijk recht voor de stemrechtloze aandeelhouder. Op grond van het bepaalde in art. 2:216 BW is dat recht op uitkering echter niet ongeclausuleerd.

Aan de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders kan op grond van art. 2:242, 2:244 en 2:245 BW de bevoegdheid worden toegekend een bestuurder te benoemen, te schorsen, te ontslaan en zijn bezoldiging vast te stellen, tenzij de benoeming van bestuurders geschiedt op grond van het (volledige) structuurregime. De ondergrens voor de benoeming is dat iedere aandeelhouder met stemrecht kan deelnemen aan de besluitvorming inzake de benoeming van ten minste één bestuurder. Er kunnen op grond van art. 2:244 BW meerdere organen bevoegd zijn tot ontslag van een bestuurder. Door het benoemen van een eigen bestuurder kunnen de houders van stemrechtloze aandelen hun invloed in de vennootschap vergroten. Die bestuurder zal echter wel het vennootschappelijk belang in acht moeten nemen en niet alleen de achterban kunnen dienen. De toekenning en ontneming van bevoegdheid van de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders een bestuurder te benoemen te schorsen of te ontslaan kan slechts met unanimiteit in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is worden genomen. Bij een dergelijk besluit tot statutenwijziging wordt de stemrechtloze aandeelhouder beschermd door het bepaalde in art. 2:231 lid 4 BW. De statuten kunnen bepalen dat de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders op grond van art. 2:243 lid 5 BW ook een bestuurder uit voordracht kan benoemen.

De regels van benoeming, schorsing en ontslag van commissarissen volgen in hoge mate de regels daaromtrent met betrekking tot de bestuurder. Ook deze bevoegdheden kunnen bij de statuten aan de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders worden toegekend.

Uit art. 2:206a BW volgt dat de stemrechtloze aandeelhouder geen voorkeursrecht heeft op uit te geven aandelen van welke soort dan ook. Daarvan kan statutair worden afgeweken. Indien dat het geval is, komt het mij voor dat dit voorkeursrecht omzeild kan worden door gewone aandelen uit te geven en die aandelen vervolgens te certificeren en te plaatsen bij nieuwe kapitaalverschaffers zonder stemrecht. De stemrechtloze aandeelhouder kan in situaties omtrent het voorkeursrecht bescherming aan de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid ontlenen. De houder van gewone aandelen heeft geen voorkeursrecht op uit te geven stemrechtloze aandelen. De stemrechtloze aandeelhouder kan in het kader van de aanbiedingsregeling van art. 2:195 BW alleen reflecteren op aangeboden, stemrechtloze aandelen. Van deze hoofdregels kan bij de statuten worden afgeweken.

In een groot aantal gevallen wordt de stemrechtloze aandeelhouder beschermd. Ik verwijs naar het overzicht in paragraaf 6.2.3.6. Twee beschermingsregels verdienen bijzondere aandacht, namelijk art. 2:216 lid 8 en 2:231 lid 4 BW. Het instemmingsrecht van art. 2:216 lid 8 BW moet naar mijn mening eng geïnterpreteerd worden. Het ziet op statutaire wijzigingen van het direct aan het aandeel verbonden financiële recht en niet op een statutaire wijziging die weliswaar afbreuk doet aan het recht op winst en/of reserves in de vennootschap, doch die indirect dat recht raken. Art. 2:231 lid 4 BW bepaalt voor de stemrechtloze aandeelhouders dat een besluit tot statutenwijziging dat specifiek afbreuk doet aan enig aan hen toekomend recht een goedkeurend besluit van deze groep van aandeelhouders vereist is. Het gaat daarbij om afbreuk van specifieke rechten verbonden aan deze aandelen en om een beperking van rechten, die ook verbonden zijn aan andere aandelen, doch welke beperking dan alleen geldt voor de bedoelde bepaalde aandelen en niet voor andere aandelen. De bevoegdheid tot wijziging kan ten tijde van de toekenning van het recht in de statuten worden voorbehouden op grond van de tenzij-clausule van art. 2:231 lid 4 BW. Naar mijn mening kan de statutaire regeling zo worden vormgegeven dat door een enkel besluit van de algemene vergadering dat recht kan worden geschrapt of gewijzigd. Het komt mij voor dat art. 2:231 lid 4 BW, gelet op het doel en strekking van deze bepaling, in de praktijk snel toepassing zal vinden.

Met besluitvorming buiten vergadering moet de stemrechtloze aandeelhouder instemmen. Het ontbreken van instemming maakt het in strijd daarmee genomen besluit naar mijn mening (slechts) vernietigbaar, gelet op de beoogde versoepeling van de besluitvorming buiten vergadering. Instemming hoeft niet uitdrukkelijk en kan langs elektronische weg geschieden. De rol van de vergadergerechtigde kapitaalverschaffer zonder stemrecht bij besluitvorming buiten vergadering lijkt mij gemarginaliseerd.

Een stemrechtloze aandeelhouder kan gebonden worden aan statutaire verplichtingen in de zin van art. 2:192 BW, maar dat hoeft niet het geval te zijn. Hij kan met de voorgestelde statutaire verplichting niet instemmen. Er is dan sprake van ‘persoonsgebonden niet-gebondenheid’, ongeacht of de stemrechtloze aandeelhouder na de statutenwijziging, waarbij de statutaire verplichting is ingevoerd, meer aandelen heeft verworven.

Voor de toepassing van de uitkoopregeling van art. 2:201a BW wordt ook rekening gehouden met de stemrechtloze aandelen in een BV, zo bepaalt art. 2:24d lid 2 BW.

In de statuten van een BV kan worden opgenomen dat stemrechtloze aandelen in gewone aandelen geconverteerd kunnen worden. De stemrechtloze aandeelhouder verkrijgt als gevolg van die conversie stemrecht in de algemene vergadering.

De stemrechtloze aandeelhouder wordt op grond van art. 2:181 lid 1 BW ingeval van omzetting van een BV in een vereniging, coöperatie, of onderlinge waarborgmaatschappij lid van die rechtspersoon, tenzij hij een verzoek tot schadeloosstelling bij de vennootschap voor het verlies van zijn aandelen indient. Partijen zullen in eerste instantie moeten onderhandelen en overeenstemming moeten bereiken over de omvang van de rechten van de stemrechtloze aandeelhouder in de omgezette rechtspersoon. Art. 2:181 lid 3 BW regelt het uittreedrecht van de stemrechtloze aandeelhouder indien de BV wordt omgezet in een NV. De NV kent geen stemrechtloze aandelen. De stemrechtloze aandeelhouder moet aldus bij omzetting aandeelhouder met winst- en (eventueel gering) stemrecht worden. Indien de stemrechtloze aandeelhouder niet met de omzetting instemt, kan hij schadeloosstelling verzoeken.

Art. 2:181 lid 4 BW geeft een regeling voor de schadeloosstelling die in het voorstel tot omzetting moet zijn opgenomen. De statutaire prijsbepalingsregeling of een soortgelijke regeling in een aandeelhoudersovereenkomst in de zin van art. 2:181 lid 4 derde volzin BW moet mijns inziens specifiek op omzetting zien, wil die regeling ingeval van omzetting toepassing kunnen vinden. Art. 2:181 lid 5 BW sluit toepassing van art. 2:231 lid 4 BW uit, omdat het niet voor de hand ligt stemrechtloze aandeelhouders stemrecht te geven bij ingrijpende besluiten. Daarmee wordt dubbele bescherming voorkomen. Art. 2:181 lid 6 BW brengt tot uitdrukking dat voor de omzetting van een BV in een stichting of een vereniging de daarvoor noodzakelijke rechterlijke machtiging wordt geweigerd indien de belangen van de stemrechtloze aandeelhouder onvoldoende worden ontzien.

Bij de regeling van de positie van de stemrechtloze aandeelhouder in geval van omzetting stel ik vraagtekens. Het is de vraag of de stemrechtloze aandeelhouder, gelet op de aard van de omgezette rechtspersoon, in een goede of vergelijkbare positie kan terugkeren. Kiest hij daar niet voor, dan is de vraag of de schadeloosstelling, althans de hoogte daarvan, op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld.

Een ander punt van kritiek is dat niet duidelijk is wat onder vervallen van de stemrechtloze aandelen verstaan wordt. Mijns inziens ligt het voor de hand dat bij het van kracht worden van de omzetting door de BV een besluit tot intrekking van de stemrechtloze aandelen wordt genomen.

Indien een BV wordt omgezet in een vennootschap onder firma is in juridische zin sprake van ontbinding van de BV. De stemrechtloze aandeelhouder heeft ex art. 2:23b BW recht op het liquidatiesaldo, tenzij de statuten dit uitsluiten. In de situatie van omzetting van een personenvennootschap in een BV, is het aan de eigenaren van die personenvennootschap en de hen gegeven (contracts)vrijheid bij of na oprichting van de BV te kiezen voor stemrechtloze aandelen in het kapitaal van die BV.

De positie van de stemrechtloze aandeelhouder ingeval van fusie en splitsing lijkt in hoge mate op zijn positie ingeval van omzetting in een andere rechtspersoon. Voor de stemrechtloze aandeelhouder en de rechtspraktijk is met name de fusie tussen een verdwijnende BV en een verkrijgende NV relevant. De NV kent geen stemrechtloze aandelen. Er zal met de stemrechtloze aandeelhouder onderhandeld moeten worden over zijn positie als aandeelhouder na de fusie. De uitkomst van deze onderhandelingen kan zijn dat er na de fusie een BV bestaat, waarin hij dezelfde positie als houder van stemrechtloze aandelen houdt of dat zijn aandelen worden geconverteerd naar aandelen met stem- of winstrecht. Het kan ook zijn dat beide partijen niet met elkaar verder willen of dat een van beide partijen niet met de ander verder wil. Er zal dan onderhandeld moeten worden over schadeloosstelling. De positie van de stemrechtloze aandeelhouder kan ex art. 2:317 lid 4 BW worden versterkt, bijvoorbeeld doordat het besluit tot fusie de instemming van iedere stemrechtloze aandeelhouder of goedkeuring van de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders vereist.

Art. 2:330 lid 1 BW geeft een hoofdregel voor het besluit tot fusie van de algemene vergadering. Daarnaast is op grond van art. 2:330 lid 2 BW een goedkeurend groepsbesluit vereist van de houders van stemrechtloze aandelen aan wier rechten in het kader van de fusie afbreuk wordt gedaan. De reden voor deze bescherming is dat de BV zelf ook een verkrijgende vennootschap kan zijn. Voorts kunnen aan de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders bijzondere bevoegdheden zijn toegekend. Art. 2:231 lid 4 BW is in dit geval niet van toepassing. In afwijking van art. 2:311 BW kan de stemrechtloze aandeelhouder van de verdwijnende BV, indien hij geen aandeelhouder in de verkrijgende NV wordt, op grond van art. 2:330a BW een verzoek tot schadeloosstelling indienen. De regeling daartoe is gelijk aan die van omzetting.

Bij een driehoeksfusie in de zin van art. 2:333a BW rust de verplichting tot schadeloosstelling ex art. 2:330a BW op de groepsmaatschappij; de verkrijgende vennootschap is daarvan vrijgesteld. Indien de groepsmaatschappij een BV is, kunnen de stemrechtloze aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap ook stemrechtloze aandelen verkrijgen in de groepsmaatschappij-BV.

In geval van een grensoverschrijdende fusie ex art. 2:333h BW kan de stemrechtloze aandeelhouder een maand na het besluit tot fusie van de verdwijnende vennootschap schadeloosstelling bij die vennootschap vragen. Art. 2:330a BW is bij een grensoverschrijdende fusie niet van toepassing.

De regeling omtrent splitsing en de positie van de stemrechtloze aandeelhouder daarbij is in hoge mate gelijk aan die van fusie. Art. 2:334m BW geeft een algemene regeling voor besluiten tot splitsing. Ook bij splitsing geldt dat op grond van art. 2:334m lid 4 BW de statuten een van lid 3 van dat artikel afwijkende regeling voor besluiten tot splitsing kunnen geven, zodat de positie van de stemrechtloze aandeelhouder kan worden versterkt. Voor splitsing van een besloten vennootschap of een besloten vennootschap die in het kader van een splitsing wordt opgericht, zijn onder meer art. 2:334ee en 2:334ee1 BW van belang. Dat (laatste) artikel regelt de schadeloosstelling voor de stemrechtloze aandeelhouder indien de verkrijgende vennootschap geen BV is. Deze bepalingen zijn de pendant van de toepasselijke bepalingen in geval van fusie (art. 2:330 en 2:330a BW). Eveneens geldt dat een goedkeurend groepsbesluit vereist is van de houders van stemrechtloze aandelen aan wier rechten in het kader van de splitsing afbreuk wordt gedaan. Ook in dit geval is art. 2:231 lid 4 BW niet van toepassing.

In de literatuur wordt naar mijn mening terecht gesteld dat niet valt in te zien waarom ingeval van een ruziesplitsing ex art. 2:334cc BW stemrechtloze aandeelhouders in de splitsende BV niet een gelijkwaardige positie in de verkrijgende (besloten) vennootschappen zouden kunnen krijgen. Daarnaast gaat de wetgever er kennelijk en ten onrechte, zo wordt evenzeer terecht in de literatuur opgemerkt, vanuit dat alle stemrechtloze aandelen in een van de verkrijgende vennootschappen worden ondergebracht en de aandelen met stemrecht in de andere verkrijgende vennootschap. Ook dat hoeft niet per definitie het geval te zijn. Indien daarvan wel sprake is, kan dat op eenvoudige wijze worden opgelost. Bij splitsing kan de verkrijgende vennootschap aandelen met stemrecht aan de (voormalige) stemrechtloze aandeelhouders uitgeven.

Bij de vereenvoudigde splitsing van art. 2:334hh BW heeft de stemrechtloze aandeelhouder geen recht op schadeloosstelling. Er is immers geen sprake van een verdwijnende vennootschap. De stemrechtloze aandeelhouder kan bij een evenredige splitsing ex art. 2:334hh lid 2 BW houder van een ander ‘soort’ stemrechtloos aandeel worden. Aan zijn aandeel kunnen andere financiële rechten verbonden zijn, bijvoorbeeld een beperkter winstrecht, dan aan zijn oorspronkelijke aandeel. Hij wordt beschermd door het goedkeurende groepsbesluit van art. 2:334ee lid 2 BW.

De regeling van de driehoekssplitsing van art. 2:334ii BW is gelijkluidend aan die van de driehoeksfusie in de zin van art. 2:333a BW. Voor de positie van de stemrechtloze aandeelhouder is art. 2:334ii lid 3 BW van belang, dat als uitgangspunt stelt dat de verplichtingen van de verkrijgende vennootschap worden opgelegd zowel aan de groepsmaatschappij die de aandelen uitreikt als aan de verkrijgende vennootschap. Omdat de in art. 2:334ee1 BW geregelde schadeloosstelling voor houders van stemrechtloze aandelen gerelateerd is aan de toekenning van aandelen, wordt de verkrijgende vennootschap in art. 2:334ii lid 3 BW vrijgesteld van de verplichting als bedoeld in art. 2:334ee1 lid 1 BW. In de literatuur wordt hierover naar mijn mening terecht opgemerkt dat indien de groepsmaatschappij een BV is, de stemrechtloze aandeelhouders van de splitsende vennootschap ook stemrechtloze aandelen kunnen verkrijgen in de groepsmaatschappij-BV.

Uit het voorgaande volgt naar mijn mening dat de wetgever niet is geslaagd in zijn opzet van een eenvoudige regeling van het stemrechtloze aandeel.

Door certificering wordt de juridische en economische eigendom van aandelen gesplitst. Voor een overzicht van de aan het certificaat verbonden rechten in de driehoeksverhouding tussen de certificaathouder-administratiekantoor-BV verwijs ik naar paragraaf 6.3.3.1.

In de literatuur wordt gesteld dat uit de titel van beheer in beginsel voortvloeit dat het administratiekantoor bij de uitoefening van het stemrecht met de belangen van de certificaathouders op korte en lange termijn rekening moet houden, ongeacht de normen die uit de statuten van het administratiekantoor en de administratievoorwaarden zouden voortvloeien. Deze belangen mogen niet onevenredig worden geschaad. De invloed van de certificaathouder op het stemgedrag van het administratiekantoor is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en wordt bepaald door de inhoud van de statuten van het administratiekantoor en de administratievoorwaarden. Indien de certificaathouder vergadergerechtigd is, zal de invloed van de certificaathouder op de besluitvorming (verder) toenemen, zoals dat ook geldt voor de stemrechtloze aandeelhouder.

Voor de positie van de houder van een certificaat is bepalend of aan het certificaat vergaderrecht is toegekend. Het vergaderrecht en de daaraan gekoppelde rechten zijn van belang zowel voor het beïnvloeden van het besluitvormingsproces als voor de geldigheid van de besluitvorming. Het zijn belangrijke rechten voor deze certificaathouder. Op grond van art. 2:228 lid 2 BW zijn statutaire regelingen die bepalen dat certificaten in het algemeen geen vergaderrecht hebben, dat alle certificaten vergaderrecht hebben of dat het vergaderrecht slechts toekomt aan bepaalde, in de statuten aangeduide certificaten, toegestaan. Uitgangspunt is dat de vennootschap, althans de algemene vergadering, zelf bepaalt of er certificaten met vergaderrecht worden toegelaten, en zo ja, aan welke certificaten dat vergaderrecht toekomt. Er zijn twee manieren om vergaderrecht aan certificaten te verbinden, te weten (i) toekenning bij statuten en (ii) toekenning door een orgaan, dat bij de statuten daartoe is aangewezen. Art. 2:227 lid 4 BW bepaalt dat het aan certificaathouders bij statuten toegekende vergaderrecht slechts met instemming van die certificaathouder kan worden gewijzigd, tenzij bij het toekennen van het vergaderrecht de bevoegdheid tot wijziging uitdrukkelijk in de statuten was voorbehouden. Er zijn drie mogelijkheden het vergaderrecht aan het certificaat te ontnemen. Ten eerste, bij statuten is aan het certificaat vergaderrecht toegekend, maar het ontnemen van dat recht of wijziging daarvan is niet voorbehouden. De certificaathouder zal met het ontnemen van het vergaderrecht aan zijn certificaat moeten instemmen. Ten tweede, bij statuten is aan het certificaat vergaderrecht toegekend en het ontnemen van dat recht of wijziging daarvan is in dezelfde statutaire regeling voorbehouden. Het vergaderrecht kan op grond van de tenzij-clausule van art. 2:227 lid 4 BW aan het certificaat worden ontnomen (zonder dat daartoe instemming van de certificaathouder is vereist). Ten derde, de bevoegdheid tot het toekennen en ontnemen van vergaderrecht is toegekend aan een orgaan van de vennootschap in de zin van art. 2:189a BW. Dat orgaan kan zonder dat daartoe instemming van de certificaathouder is vereist het vergaderrecht aan het certificaat ontnemen.

Bij besluitvorming buiten vergadering is de positie van de certificaathouder met vergaderrecht gelijk aan de positie van de stemrechtloze aandeelhouder. Met de certificaathouder zonder vergaderrecht hoeft bij besluitvorming buiten vergadering geen rekening gehouden te worden. Hij is immers niet vergadergerechtigd.

Aan de certificaathouder met vergaderrecht komt het wettelijke pandrecht ex art. 3:259 BW toe. Daarbij hoeft naar mijn mening geen onderscheid gemaakt te worden tussen certificaten waarbij het vergaderrecht bij de statuten en certificaten waarbij het vergaderrecht door een orgaan is toegekend. Het ontnemen van het vergaderrecht aan de certificaten door een daartoe in de statuten aangewezen orgaan doet het wettelijk pandrecht vervallen, gelijk het verbinden van het vergaderrecht aan het certificaat het wettelijk pandrecht doet ontstaan.

De vraag of certificaten al dan niet royeerbaar zijn, is ook relevant voor de verhouding van de houder van het certificaat tot de vennootschap. Afhankelijk van het antwoord op die vraag kan de certificaathouder zijn certificaat omwisselen voor een aandeel, zodat zijn stemrecht ‘herleeft’ en ziet hij – afhankelijk van de stemverhoudingen in de algemene vergadering – zijn invloed op de besluitvorming toenemen. Indien de administratievoorwaarden niet vermelden of certificaten royeerbaar zijn, moet naar mijn mening ervan worden uitgegaan dat ze niet royeerbaar zijn.

Voor de positie van de certificaathouder ingeval van omzetting van de BV in een personenvennootschap geldt hetzelfde als voor de positie van de stemrechtloze aandeelhouder, zij het dat het administratiekantoor – als aandeelhouder – het stemrecht uitoefent ten aanzien van het besluit tot ontbinding. De certificaathouder met vergaderrecht zal vanwege dat vergaderrecht bij het besluitvormingsproces betrokken zijn. Indien een BV wordt omgezet in een NV en de NV de certificaten als bewilligde certificaten beschouwt, is naar mijn mening de instemming van de certificaathouder met vergaderrecht ten aanzien van de in het kader van de omzetting noodzakelijke statutenwijziging niet vereist. Indien de NV geen bewilligde certificaten kent of de certificaten met vergaderrecht als niet-bewilligd aanmerkt, wordt het vergaderrecht aan het certificaat ontnomen en is op grond van art. 2:227 lid 4 BW de instemming van de certificaathouder vereist.

Bij een besluit tot fusie ex art. 2:317 BW oefent het administratiekantoor namens de certificaathouders het stemrecht op de aandelen in de algemene vergadering uit. Daarbij zal het administratiekantoor de belangen van de certificaathouders in acht moeten nemen. In de statuten van het administratiekantoor kan bepaald zijn dat het besluit tot fusie, of meer algemeen het besluit tot wijziging van de statuten, goedkeuring behoeft van de vergadering van certificaathouders. Het administratiekantoor doet er naar mijn mening goed aan bij belangrijke besluiten als fusie, ontbinding en omzetting, de vergadering van certificaathouder te raadplegen – voor zover een dergelijke verplichting niet reeds in de administratievoorwaarden is opgenomen – alvorens het administratiekantoor haar stem in de algemene vergadering uitbrengt. Het administratiekantoor zal naar mijn mening met inachtneming van de uitslag van de stemming in de vergadering van certificaathouders voor dan wel tegen het besluit tot fusie moeten stemmen, corresponderend met het aantal voor- en tegenstemmen in de vergadering van certificaathouders. Ook hier geldt dat, gelet op de procedure zoals in art. 2:317 BW beschreven, de certificaathouder met vergaderrecht reeds bij de besluitvorming in de BV ten aanzien van de ontbinding betrokken zal zijn. Het komt mij voor dat art. 2:227 lid 4 BW in geval van fusie en splitsing niet geldt. Evenmin bieden art. 2:216 lid 7 en 2:330 lid 2 BW de certificaathouder bescherming.

Bij een fusie tussen een verdwijnende vennootschap die certificaten met vergaderrecht kent en een verkrijgende vennootschap die geen of alleen certificaten zonder vergaderrecht kent, is de positie van de certificaathouder in de verdwijnende vennootschap naar mijn mening dat hij in beginsel gelijke lidmaatschapsrechten in de verkrijgende vennootschap moet verkrijgen.

Uitgaande van een fusie tussen twee BV’s meen ik dat het wettelijk pandrecht ex art. 3:259 BW vervalt, indien sprake is van certificaten met vergaderrecht in de verdwijnende vennootschap en certificaten zonder vergaderrecht in de verkrijgende vennootschap.

Voor de aandeelhouder wiens stemrecht is overgedragen aan de vruchtgebruiker of de pandhouder geldt dat sprake is van een lidmaatschapsverhouding tussen die aandeelhouder en de vennootschap. Zij hebben dezelfde rechten als de certificaathouder met vergaderrecht, zo volgt uit respectievelijk art. 2:197 lid 4 en art. 2:198 lid 4 BW. Daarnaast hebben zij, anders dan de stemrechtloze aandeelhouder, ex art. 2:206a BW een voorkeursrecht op uit te geven aandelen.

Het participatiebewijs is niet in de wet geregeld. Voor de rechten en verplichtingen zullen de participatievoorwaarden, waarvoor de contractsvrijheid geldt, uitkomst moeten bieden. Omdat geen sprake is van een lidmaatschapsverhouding tussen de houder van een participatiebewijs en de vennootschap, staat die houder in een andere organisatorische verhouding tot de vennootschap. De (vergadering van) houders van participatiebewijzen (is) zijn geen orgaan van de vennootschap. In de regel zullen de participatievoorwaarden voornamelijk financiële rechten, en geen zeggenschapsrechten, aan de houder van een participatiebewijs toekennen. Het belangrijkste recht is het winstrecht, en eventueel een recht op het liquidatieoverschot. Dat winstrecht heeft een statutaire grondslag. Voor de uitgifte van een participatiebewijs is naar mijn mening geen statutaire basis vereist. De houder van een participatiebewijs wordt tegen afbreuk van zijn financiële rechten door art. 2:232 BW beschermd. Hij moet instemmen met een statutenwijziging die nadeel aan zijn rechten toebrengt, tenzij de wijzigingsbevoegdheid bij de uitgifte van het participatiebewijs reeds is voorbehouden.

Participatiebewijzen kunnen door de vennootschap worden ingekocht. Daarbij zal moeten worden voldaan aan de eis van art. 2:207 lid 2 BW. Door deze verkrijging gaan de participatiebewijzen wegens vermenging teniet. Tenzij in de participatievoorwaarden een intrekkingsbeding opgenomen is, kunnen participatiebewijzen mijns inziens slechts met instemming van de houder daarvan worden ingetrokken.

Art. 2:320 BW geeft een regeling voor de houder van een participatiebewijs in de verdwijnende vennootschap ingeval van fusie. Het artikel bepaalt dat de houder van een participatiebewijs in de verdwijnende vennootschap een gelijkwaardig recht in de verkrijgende vennootschap of schadeloosstelling moet krijgen. Wat betreft de positie van de houder van een participatiebewijs ingeval van splitsing geldt art. 2:334p BW. Dat artikel heeft een nagenoeg met art. 2:320 BW gelijkluidende formulering. Bij omzetting, fusie en splitsing geldt dat de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid jegens de houder van het participatiebewijs in acht genomen moet worden. Bij omzetting kan de houder van een participatiebewijs ook bescherming aan art. 2:232 BW ontlenen.

Op grond van art. 2:216 lid 3 BW kunnen de stemrechtloze aandeelhouder en de aandeelhouder wiens stemrecht is overgedragen aan de vruchtgebruiker of pandhouder aansprakelijk zijn voor de door hen ontvangen uitkeringen, ook al kunnen deze vergadergerechtigden geen stem uitbrengen over het te nemen besluit tot uitkering. Indien zij door het bestuur zijn geïnformeerd over de schadelijke gevolgen van een voorgenomen besluit, kunnen zij zich niet beroepen op hun goede trouw.

Of een certificaathouder ex art. 2:216 lid 3 BW gehouden is tot terugbetaling van het ontvangene, hangt naar mijn mening af van het antwoord op de vraag of sprake is van certificaten met of zonder vergaderrecht. De certificaathouder met vergaderrecht zou ik gelijk willen stellen met de stemrechtloze aandeelhouder en de aandeelhouder wiens stemrecht is overgedragen aan de vruchtgebruiker of pandhouder. Het administratiekantoor zal, als uitkeringsgerechtigde aandeelhouder, verhaal kunnen halen bij deze certificaathouder. Daarover zal een regeling in de administratievoorwaarden zijn of moeten worden opgenomen. Indien dat laatste niet het geval is, zal naar mijn mening een beroep kunnen worden gedaan op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 lid 1 BW. Ten aanzien van de houder van een certificaat zonder vergaderrecht geldt mijns inziens dat hij niet aansprakelijk kan zijn, althans dat hij zich kan beroepen op zijn goede trouw, tenzij het bestuur hem voorafgaand aan de besluitvorming over de schadelijke gevolgen van het besluit tot uitkering informeert.

De houder van een participatiebewijs kan zich mijns inziens beroepen op de goede trouw indien hij wordt aangesproken tot terugbetaling van het ontvangene, tenzij het bestuur van de vennootschap voorafgaand aan de besluitvorming in de algemene vergadering over de uitkering ook de houder van het participatiebewijs over de schadelijke gevolgen van een voorgenomen besluit informeert.

Afwezige, vergadergerechtigde kapitaalverschaffers zonder stemrecht kunnen niet van de waarschuwingen van het bestuur op de hoogte zijn. Deze vergadergerechtigden moeten worden opgeroepen en hebben de agenda ontvangen. Het komt mij voor dat het niet bijwonen van de algemene vergadering een omstandigheid is die in hun risicosfeer ligt.

De stemrechtloze aandeelhouder, de houder van een certificaat met vergaderrecht en de aandeelhouder wiens stemrecht is overgedragen aan de vruchtgebruiker of pandhouder kunnen mijns inziens (vrijwillig) afzien van de uitoefening van hun vergaderrecht, mits dat voldoende bepaalbaar is, bijvoorbeeld voor een bepaalde periode of voor een of meerdere algemene vergaderingen. Gelet op de vergaande gevolgen zou ik niet zonder meer willen aannemen dat het afzien van de uitoefening van vergaderrecht stilzwijgend kan worden aangenomen. Met het afzien van de uitoefening van vergaderrecht wordt ook afstand gedaan van de aan het vergaderrecht gekoppelde rechten, zoals het oproepingsrecht. Het afzien van de uitoefening van vergaderrecht houdt naar mijn mening ook in dat de vergadergerechtigde ook afstand doet van zijn instemmingsrecht ter zake van besluitvorming buiten vergadering.